Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/3647 K.2014/6168

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Ü. Kasabası ... parsel sayılı 5027,51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, meşelik niteliği ile belgesizden Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, 6552 tahrir nolu vergi kaydı, satış ve eklemeli zilyetliğe dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 15/09/1980 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu ve kazandırıcı zaman aşımı yolu ile mülk edinme koşullarının davacı yararına gerçekleştiği kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Çekişmeli taşınmazın kadastro sırasında meşelik niteliği ile Hazine adına tesbitleri yapılmış, davacının satış senedine dayanarak yaptığı itiraz, taşınmazın zemin durumu itibariyle meşelik olması nedeniyle komisyonca ret edilmiştir. Yörede 1980 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Meşelik nitelikli olan 13801 sayılı parselin sınırında orman bulunmaktadır.

Dairenin iade kararı üzerine düzenlenen 21.04.2014 tarihli ek bilirkişi raporuna ekli, 1960 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, uzman orman bilirkişi marifetiyle kesinleşen orman kadastro haritası zemine usulünce uygulanmadığı gibi, taşınmazın nitelikleri dikkate alınarak 1980-1990'lı yıllara ait memleket haritalarında görünümünün ve öncesinin komşu taşınmazlarla birlikte herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalan orman olup olmadığının araştırılması gerekir.

Bu nedenle öncelikle; yörede 1980 yılında yapıldığı anlaşılan orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile bu orman kadastrosuna esas alınan memleket haritası ve yine en eski ve 1980 ve 1990'lı yıllara ait memleket haritaları ve dosyada bulunmayan 13800 ve 13802 nolu parsellerin tutanak örnekleri getirtildikten sonra mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek rapor alınmalıdır.

Taşınmazın yukarıda belirtilen yöntemle yapılacak uygulamada orman kadastro sınırları dışında kaldığının saptanması halinde, komşu parsellerin de tesbitlerinin meşelik olarak yapılıp bir kısmının kesinleştiği anlaşıldığından herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olup olmadığının ve 1980 - 1990'lı yıllardaki görünümünün ne olduğunun saptanması bakımından 1980- 1990'lı yıllara ait memleket haritaları da aşağıdaki yöntemle ayrıca uygulanması gerekir.

Mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, 1960, 1980-1990'lı yıllara ait eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya bir tapu fen memurundan oluşturulan bilirkişi kurulu yardımıyla yapılacak inceleme ve uygulamada, getirtilen tüm belgeler çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, öncelikle memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planında; taşınmazların öncesinin ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşdiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan taşınmazın eğim durumunu gösteren krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde; davacının dayandığı vergi kaydı uygulanarak,

dava konusu parsele uyduğu kabul edilirse, genişletilebilir sınırları da içerdiğinden, komşu parsel dayanak kayıtlarından yararlanmak ve değişmez sınırdan başlamak üzere 3402 sayılı Kanunun 20/c ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değil ise, miktar fazlasının, sınırda bulunan ormandan açma yapılmak suretiyle oluştuğu kabul edilmeli, vergi kaydının uymadığının saptaması halinde, yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı,

zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulamalı, dava konusu taşınmaz yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri dikkate alınarak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, taşınmazın meşelik cinsi ile tesbit tutanağı düzenlenmiş olması nedeniyle, meşe ağacı tohumu, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak ziraat alanları içerisinde çimlenip yetişmesinin mümkün olamayacağı,

daha önce taşınmazın üzerinde bulunan meşe ağaçlarının insan baskısı ile ortadan kaldırılması nedeniyle toprak altında kalan köklerinin baskının ortadan kalkması halinde yeniden filizlenip ormana dönüşeceği orman ve ziraat bilirkişiler tarafından değerlendirilip, 15/07/2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/2 bendi de gözönünde bulundurularak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı şakilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.