Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/3870 K.2014/6135

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı M.. K.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı M.. K.. 02/07/2012 tarihli hâkim havale tarihli dilekçesinde özetle. B. İlçesi, E. Köyü 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde 2 parça taşınmazın davalı adına tesbit ve tescil edildiğini, daha evvel tarafı olmadığı Kurşunlu Kadastro Mahkemesinin 2006/522 Esas - 2008/409 Karar sayılı davasında red kararı verildiğini, dava konusu yerin dedesi H.

G.' e ait olduğunu, kaybedilen dava dosyasında dava konusu ettikleri yerin tarım arazisi olduğu ve eski memleket haritasında orman sayılan yerlerden olmadığını belirtmiş ve B. İlçesi, E. Köyü 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın içerisindeki 2 parça taşınmazın davalı adına tapu kaydının iptali ile Ç. lakaplı H. G. mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmiştir. Diğer davacılar A.. S.., H.. K.. ve S..

K.. davaya muvafakat ettiklerine dair dilekçe ibraz etmişlerdir.

Mahkemece; dava konusu olan 101 ada 1 nolu parselin orman vasfı taşıdığı, ormanların özel mülkiyete konu olamayacağı, aynı zamanda Kurşunlu Kadastro Mahkemesinin 2006/522 E - 2008/409 K. sayılı ilâmının kesin delil mahiyetinde olması nazara alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı M.. K.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 2007 yılında 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılmış ve kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının davasının reddine karar verilmişse de, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; mahkemece, Kurşunlu Kadastro Mahkemesinin 2006/522 E. - 2008/409 K. sayılı ilâmı nazara alınarak dava konusu taşınmazın orman vasfını taşıdığı ve özel mülke konu olmayacağı gerekçesi dava konusu taşınmaz başında keşif yapılmadan ve davacının dayandığı tapu kaydı uygulamadan karar verilmiştir. Oysa, kadastro mahkemesinin 2006/522 E 2008/409 K sayılı ilâmında davacı M.. K.. taraf değildir. Dolayısı ile bu hüküm davacı M.. K.. açısından kesin hüküm teşkil etmeyecektir.

O halde, öncelikle davacının dayandığı tapu kayıtları sorularak, ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte (tapu defteri fotokopisi değil elle yazılarak ve kaydın geldisi gittisi takip edilerek) Tapu Müdürlüğünden getirtilip, bundan sonra bir orman bilirkişi, bir harita mühendisi veya fen bilirkişi,bir ziraat mihendisi ve mahalli bilirkişi aracılığıyla keşif yapılmalıdır.

Mahkemece, en eski tarihli hava fotoğrafları ve buna dayanılarak yapılan memleket haritası ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu yapılmış ise, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası var ise bu harita ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılan bir araştırma sonucu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılması halinde, 13/07/1945 tarihinde yürürlüğü geçen 4785 sayılı Kanunun l. maddesi gereğince tapu kaydının yasal değerinin olmayacağı, ormanlar tevzii, iskan ve başka bir suretle kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği düşünülmelidir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon görmüş ise gördüğü parsellerle birlikte getirtilip, tapu kaydı, sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli, tapu kaydı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince zemine uygulanarak,

zeminde tam ve kesin kapsamı belirlenmeli, sınırında orman olduğundan, aynı Kanunun 20/C maddesi gereğince miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli, miktar fazlasının sınırdaki orman açıldığı kabul edilmeli, sınırlarda adları okunan komşular çizilecek kroki üzerine kadastro tesbit malikleri ile bağ kurularak yazılıp, keşfi izleme olanağı saptanmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tapu kaydının taşınmazlara uymadığının saptanması halinde; yapılacak keşifte, taşınmazın öncesinin ne olduğu,

imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmelidir.

Tapu kapsamı dışında kalan yerler açısından 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmelidir.