Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/4256 K.2014/9708

Taraflar arasındaki kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan yer iddiasına dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkin davadan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 20/03/2014 gün ve 2014/1812 - 2014/3305 sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ... Yönetimi vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 1994 yılında yapılıp, 06/04/1995 ilâ 05/05/1995 tarihleri arasında ilân edilen genel arazi kadastrosu sırasında Hacımusalı Köyü, 126 ada 71 parsel sayılı 4410,30 m² yüzölçümündeki taşınmaz, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak tarla niteliğiyle davalı ... adına tespit ve tescil edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi vekili 15/02/2013 havale tarihli dilekçesiyle; dava konusu 126 ada 71 sayılı parselin 1995 yılında kesinleşen orman tahdidi içinde kaldığı iddiasıyla, taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Hacımusalı Köyü, 126 ada 71 parsel sayılı taşınmazın 25/04/2013 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 1476,13 m² yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptali ile bu bölümün orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline, davalının bu bölüme olan müdahalesinin önlemesine ve geriye kalan bölümün aynı parsel sayısıyla davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, davacı ... Yönetimi vekilinin temyizi üzerine hüküm Dairece onanmıştır.

Davacı ... Yönetimi vekili, bu kez kararın düzeltilmesini istemiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan yer iddiasına dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, davacı ... Yönetimi vekili kesinleşmiş orman tahdidine dayanarak dava açmıştır.

Ancak, dosyaya getirtilen bilgi ve belgelere göre, yörede orman kadastro çalışması yapıldığı anlaşılıyor ise de, bu orman kadastro çalışmasının ilân edilip edilmediği, ilân edilmiş ise hangi kanuna göre ilân edildiği dosya kapsamından anlaşılamadığı gibi yörede ilân edilmiş geçerli bir orman kadastro çalışması varsa bile bu orman tahdidinin çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktalarına ait çalışma tutanakları ile orijinal renkli orman kadastro haritası dosyaya getirtilmemiştir.

Bundan başka dosyaya getirtilen “orman kadastro tamamlama haritası” başlıklı harita ile hükme dayanak yapılan raporu hazırlayan orman bilirkişinin kullandığı orman tahdit haritası birbirinden tamamen farklıdır. Orman Yönetiminin gönderdiği ve orman tahdit haritası olup olmadığı da dosya kapsamından anlaşılamayan “orman kadastro tamamlama haritası” başlıklı harita ile orman bilirkişinin raporunda kullandığı orman tahdit haritası arasındaki bu çelişkinin neden kaynaklandığı da

- 2 - 2014/4256 - 9708

mahkemece araştırılmamış ve bu çelişki giderilmemiştir. Temyiz aşamasında Dairenin iade kararıyla, orman sınır noktalarını gösterir orijinal renkli orman tahdit haritası ile çalışma tutanaklarının dosya arasına konulması istenmesine rağmen, Orman Yönetimince yine zaten dosyada bulunan aynı belgeler yani “orman kadastro tamamlama haritası” başlıklı harita ile işe başlama ve işi bitirme tutanağı ile arazi kadastrosuna ait askı ilân tutanağı gönderilmiştir.

Orman tahdidine ilişkin olarak dosya arasında belirtilen bu belgeler dışında başka belge bulunmamakta olup, bu belgelerden de, yörede yapılan orman kadastro çalışmasının ilân edilip edilmediği, ilân edilmiş ise hangi kanuna göre ilân edildiği anlaşılamamaktadır.

Ayrıca, yörede yapılmış ve usûlüne uygun ilân edilerek kesinleşmiş bir orman kadastro çalışması varsa dahi mahkemece yapılan keşfe yerel bilirkişi götürülüp, çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktaları tespit edilmemiş, uzman bilirkişiler tarafından zeminde orman sınır noktaları bulunmuşsa dahi bu husus da keşif tutanağına yansıtılmamış, ayrıca orman kadastro tutanakları, orman kadastro tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası uygulanarak orman kadastro tutanakları da bu yolla desteklenmemiştir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama belirtilen bu yönler itibariyle eksik, yetersiz ve çelişiktir.

Orman tahdidinin kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukukî niteliği orman tahdit çalışma tutanakları ve haritalarının uygulanması suretiyle belirlenir. Yörede orman tahdidi yoksa veya orman kadastro çalışması varsa dahi bu çalışma usulüne uygun bir şekilde ilân edilmemiş ise, bu durumda Orman Yönetimi tarafından orman iddiasıyla açılan davaların eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre çözülmesi gerekir. O halde, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için,

a) Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanuna göre ilân edilen orman kadastro çalışması bulunup bulunmadığı araştırılarak, şayet 6831 sayılı Kanunun 11. maddesine göre ilân edilip, kesinleşmiş bir orman tahdidinin bulunduğu tespit edildiği takdirde;

yörede 6831 sayılı kanunun 11. maddesine göre ilân edilip kesinleşen orman tahdit ve varsa aplikasyon çalışmalarına ilişkin, işe başlama, işi bitirme, çalışma tutanakları ile askı ilân tutanaklarının ve orman tahdit haritaları ile varsa aplikasyon ve 2/B madde haritalarının orjinalinden çekilmiş renkli fotokopi örneğinin (orman kadastro tamamlama haritası olmayacak özellikle yapılan tüm tahditlerde dava konusu taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktalarına ilişkin çalışma tutanakları ile yine dava konusu taşınmazı ve çevresini gösterir orijinal renkli orman tahdit harita örnekleri getirtilmelidir) yine yörede yapılan bu orman tahdidinde

kullanılan hava fotoğrafları ile bu hava fotoğraflarının üretildiği memleket haritalarının orijinal renkli onaylı örnekleri getirtilip dosya arasına konulduktan sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ve yöreyi iyi bilen, dava sonucunda yararı olmayan elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişiler aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır.

Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak çekişmeli taşınmazları ilgilendiren orman sınır noktaları zeminde bulunup fotoğraflanmalı,

yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ve yukarıda belirtilen hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu ve varsa aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu ve aplikasyon haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile varsa aplikasyon harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde,

yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

b) Şayet yörede orman kadastro çalışması 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış, ancak, ilânın 6831 sayılı Kanunun 11. maddesine göre değil de, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapıldığı tespit edildiği takdirde; bu çalışmayı teknik anlamda usûlüne uygun olarak yapılıp ilân edilmiş orman kadastrosu kabul etmeye olanak yoktur.

Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Kanuna göre, kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek amacıyla yapılan genel arazi kadastro çalışmasında orman olduğu belirlenen alanların kadastral ada ve parsel numarası verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; orman kadastro komisyonunca yapılan orman kadastro çalışmasının, arazi kadastro ekiplerince altlık olarak kullanılmadığı sonucu çıkmaktadır.

Zira, arazi kadastro ekiplerince altlık olarak yapılan çalışmada orman olarak belirlenen alanlar çapa bağlanarak ve parsel sayıları verilerek tespitleri yapılıp ve bu şekilde askı ilânına çıkarılmış olsaydılar, bu alanlar içinde yani aynı çap sınırları içinde ve bu çap sınırlarını küçültecek şekilde gerçek veya tüzel kişiler adlarına kadastral parsel tespit çalışması yapılamaz ve aynı tarihte ilân edilen orman ve arazi kadastro çalışması birbirine uyumsuz değil, tam tersine orman alanları ile gerçek veya tüzel kişilere adına tespit edilen parseller çapa bağlanıp ayrı ayrı parsel sayıları alarak birbirinden ayrılmış olacaktı.

Ancak, somut olayda, yöredeki ormanların kadastral parsel sayıları belirlenmediğinden böyle bir çalışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan orman kadastro çalışmasının 3402 sayılı Kanuna göre ilân edildiği tespit edilse dahi, nitekim Orman Yönetimi vekilinin iddiası bu yöndedir, bu çalışmayı orman tahdidi olarak kabul etmeye olanak yoktur.

Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi 3402 sayılı Kanuna göre yapılan çalışmada orman alanlarının kadastral sınırları belirlenmediği için, sözü edilen askı ilânı gerçek veya tüzel kişilerin özel mülkiyete konu taşınmazlarının kadastro tespitlerine ilişkindir.

Aksi görüş, orman alanları çapa bağlanarak ve parsel sayıları verilerek tespit edilmeden yapılacak böyle bir askı ilânında; tutanak ve haritalar da ilân edilmediğinden nerelerin orman alanı olduğu belli olamayacağından (ki haritalar ilân edilseydi aynı yerler, haritalarda hem orman alanı hem de kişiler adına tespit edilen parseller olarak gösterilemeyeceğinden, haritaların ilân edilmediği sonucu çıkmaktadır) adlarına kadastro tespit tutanakları düzenlenen gerçek veya tüzel kişilerin,

bu taşınmazlarının aynı zamanda ilân edilen orman kadastro çalışması ile orman alanı içinde tespit edildiğini fark etmeleri ve buna karşı süresi içinde tahdide itiraz davası açma olanaklarını yok etme sonucuna yol açacaktır.

Bu nedenlerle, bu şekilde yapılan bir orman kadastro çalışması usûlüne uygun ve geçerli bir orman kadastrosu olarak kabul edilemeyeceğinden, yörede bu şekilde yapılan bir orman kadastro çalışması bulunduğu ve bu şekildeki orman kadastro çalışmasının 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre ilân edildiği belirlense dahi, bu çalışma kesinleşmiş orman kadastro çalışması olarak kabul edilemeyeceğinden, davacı ... Yönetiminin orman iddiasının, ilânı usûlüne uygun yapılmamış bu şekildeki çalışma ile hazırlanan tutanak ve haritaların uygulanması suretiyle değil eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının uygulanması suretiyle çözülmesi gerekir.

Bu cümleden olarak, mahkemece bu durumda yapılacak iş; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler harita mühendisi ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup, kararın yukarıda belirtilen nedenler ile bozulması gerekirken, yanılma sonucu yazılı şekilde onandığı anlaşıldığından, davacı ... Yönetimi vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizin önceki onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.