Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/4698 K.2014/6671

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyünde bulunan 109 ada 1 parsel sayılı 2832,34 m2 yüzölçümlü ve 101 ada 1 parsel sayılı 242.9055,56 m2 yüzölçümlü taşınmazlar orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiş ve süresi içinde dava açılmadığından kadastro tutanakları kesinleştirilerek tapuya tescil edilmişlerdir.

Davacı gerçek kişi vekili kadastro mahkemesinde açtığı dava ile, müvekkiline ait tarım arazilerinin 109 ada 1 ve 101 ada 1 sayılı orman parselleri içerisinde kaldığını belirterek, bu taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılmasını ve müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiştir.Kadastro mahkemesi, davanın askı ilân süresinden sonra açıldığı ve kadastro tutanaklarının kesinleştiği gerekçesi ile görevsizlik kararı vermiş, asliye hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne; ...Köyü, ...

Mevkiinde kain 109 ada 1 nolu parselin mevcut kadastro tespit tutanağının iptali ile. 21/09/2009 tarihli fen bilirkişisi raporu ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen (A)=2166,54 m2'lik kısmın ... adına tarım arazisi vasfı ile tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen kısım (B)=665,80 m2 olarak 109 ada 1 parsel numarası ile kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline, 101 ada 1 nolu parselin mevcut kadastro tespit tutanağının iptali ile.

08/07/2010 tarihli fen bilirkişisi raporu ve krokisinde (C) harfi ile gösterilen (C)=7499,20 m2'lik kısmın bu parselden ifraz edilerek ... adına tarım arazisi vasfı ile tapuya kayıt ve tesciline, (C) harfi ile gösterilen kısım düşürüldükten sonra 101 ada 1 nolu parselin 2.421.556,36 m2 yüzölçümlü olarak kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından 101 ada 1 parselin 08.07.2010 tarihli bilirkişi raporunda (A ve B) harfi ile gösterilen kısımlar yönünden,

davalı Hazine ve Orman Yönetimi ise kişi adına tescile karar verilen 109 ada 1 parselin (A) harfli bölümü ile 101 ada 1 parselin (C) harfli kısımları yönünden temyiz edilmiştir.Dava dilekçesindeki açıklamaya göre; dava tapu iptal ve tescil davasıdır.Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, 14.07.2007-15.08.2007 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir.

1) Hazine ve Orman Yönetiminin dava konusu 109 ada 1 parselin 21/09/2009 tarihli fen bilirkişisi raporu ve krokisinde (A) harfi ile 2166,54 m2'lik taşınmaza yönelik temyiz itirazları bakımından; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye,

uzman orman bilirkişi (kurulu) tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 109 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 21/09/2009 tarihli fen bilirkişisi raporu ve krokisinde (A) harfi ile 2166,54 m2'lik kısmının orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, dava tapu iptal ve tescil davası olup, taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan davanın kabul edilen ve davacıya verilen kısmına ilişkin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine şeklinde hüküm kurulması gerekirken; kadastro tutanağının iptaline ve kalan kısmının tespit gibi tesciline şeklinde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün bu kısmının düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple hükmün 2. fıkrasının hükümden çıkarılarak yerine ... Köyü, ...

Mevkinde bulunan 109 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 21.09.2009 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 2166,54 m2 kısmının tapu kaydının iptali ile bu kısmın davacı ... adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklinde düzeltilmesine ve hükmün bu kısmının 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla H.U.M.K.'nun 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı gerçek kişinin 101 ada 1 sayılı parselin 08.07.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfleri ile gösterilen taşınmazlara yönelik, davalı Hazine ve Orman Yönetiminin 101 ada 1 sayılı parselin 08.07.2010 tarihli fen bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen kısma yönelik temyiz itirazları bakımından; mahkemece dava konusu 101 ada 1 sayılı parselin (A ve B) harfleri gösterilen kısımlarının heyelan alanı olması sebebi ile inceleme yapılmadan dava konusu taşınmazın yalnızca (C) kısmının davacı adına tesciline karar verilmişse de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki mahkemece 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz için iki kez keşif yapılmış, ilk keşifte taşınmaz bir bütün olarak değerlendirilmiş ve bilirkişiler taşınmazın tamamına yönelik rapor sunmuşlardır. Ziraat bilirkişisi 101 ada 1 sayılı parselin dava edilen kısmının tarım arazisi niteliğinde olduğunu, üçlü orman bilirkişi kurulu raporunda ise 101 ada 1 sayılı parselin dava edilen kısmının orman sayılan yer olduğunu belirtmiştir.

İkinci kez yapılan keşifte taşınmaz (A, B, C ve D) kısımlarına ayrılmış, temyize konu taşınmazın (A ve B) kısımlarının heyelan alanı olması sebebi ile bu kısımlar için hiç rapor düzenlenmemiş, (C) kısmı için ise; eski tarihli belgeler esas alınarak yapılan incelemede orman sayılmayan yer olduğu, ziraat bilirkişisi tarafından ise bu kısmın özel mülke konu tarım arazisi olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu taşınmazın (A ve B) kısımları için hiç bir inceleme yapılmadan karar verilmiş olması, (C) kısmı için ise her iki kurul raporunun çelişkili olması ve mahkemece ikinci keşif sonucu düzenlenen raporlar hükme esas alınıp çelişki giderilmeden hüküm kurulmuş olması usûl ve kanuna aykırıdır.

O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat ve bir fen elemanı aracılığıyla çekişmeli taşınmazın temyize konu (A, B ve C) harfli kısımları için yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli,hava fotoğrafları ile memeleket haritasında taşınmazın nitelikleri konusunda bir farklılık var ise bunun nedeni açıklanmalı, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu 101 ada 1 sayılı parselin tamamı ve çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın komşu taşınmazlarla birlikte değerlendirerek ormaniçi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli,

orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği yaşı cinsi ve ağaçların sayısı hususunda ziraat bilirkişiden ayrıntılı rapor alınmalı, yapılan bu araştırma ile taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde bu sefer davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.Kabule göre de, dava tapu iptal ve tescil davası olup dava konusu 101 ada 1 sayılı parsel tapuda kayıtlı bir taşınmaz olduğuna göre,

davacının davasının kabul edilmesi durumunda davanın kabul edilen kısmı için tapu kaydının iptaline ve bu kısmın davacı adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin redddine karar verilmesi gerekirken, kadastro tutanağının iptaline, kalan kısmının ise tespit gibi tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.