Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/48 K.2014/522

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında B.. K..203 ada 13 parsel sayılı 10.067,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi niteliği ile davalı Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, çekişmeli parselin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, davacı Orman Yönetimi tarafından hüküm temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28/05/2012 gün ve 2012/5608 E. - 7966 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; " Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın orman bilirkişi raporunda, 1958 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirildiğinden, hükme bu rapor esas alınarak mahkemece davanın reddine karar verilmiş, dairenin iade kararı üzerine ise aynı bilirkişi ek raporunda, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu bildirerek kendi içinde çelişkiye düşmüştür. Bu nedenle; bu rapor, taşınmazın orman niteliğini belirlemede yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, 1958 tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle, ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, yeterli rapor alınmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne, 203 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından usûl ve kanuna aykırı karar verildiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava, dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre 13/11/2007 - 13/12/2007 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ile 31/10/2008-01/12/2008 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki: raporu hükme esas alınan orman bilirkişi 29/11/2012 tarihli bilirkişi raporunda taşınmazın 1957 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldığını bildirmiş ise de Dairemizin iade kararı üzerine fen ve orman bilirkişilerce 17/12/2013 tarihinde düzenlenen rapor ekindeki 1957 tarihli memleket haritası üzerinde yapılan aplikasyonda taşınmazın büyük kısmının açık alanda kaldığı, aynı iade kararımızda hava fotoğrafı üzerinde taşınmaz ve çevresini gösteren kadastro paftasının aplikasyonu istenmesine rağmen bu gösterimin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Denetlemeye uygun olmayan bilirkişi raporları ve eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir, hava fotoğraflarında taşınmazın bitki örtüsünün ne olduğu ve ne olarak göründüğünü belirtir rapor alınmalı, yapılan incelemede çekişmeli taşınmazın açık alanda kalan kısmı var ise öncesi itibariyle orman olmadığının belirlenmesi halinde,

Orman Yönetiminin bu bölüme yönelik davasının reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmeli ve bilirkişilerden açıklayıcı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.