Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/4955 K.2014/7537

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı C.. M.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Orman Yönetiminin, 09/11/2007 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; Kütahya İli, S. İlçesi, Ö. Köyünde 5304 sayılı Kanun gereğince yapılan kadastro çalışmaları sırasında; OS105-OS.106, OS.93-OS.96, OS.87-OS.92, OS.84-OS.86, OS.82-OS.83 ve OS.80-OS.81 Orman Sınır Noktaları arasında kalan dava konusu taşınmazların orman sınırları dışarısında bırakıldığını, oysa bu taşınmazların eski tarihli memleket haritaları ile amenajman planlarında orman olarak bulunduğunu, orman niteliğindeki taşınmazların ise zilyetlikle kazanılamayacağını ileri sürerek, davalı adına yapılan kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece; dava konusu edilen ve OS105-OS.106, OS.93-OS.96, OS.87-OS.92, OS.84-OS.86, OS.82-OS.83 ve OS.80-OS.81 Orman Sınır Noktaları arasında kalan dava konusu taşınmazların ada ve parsel numaraları ile maliklerinin tespit edilerek bildirilmesi istenilmiş, dava konusu 87-92 orman sınır noktaları arasında kalan 165 ada 1 parsel parsel sayılı taşınmazın tespit maliki C.. M.. usulüne uygun olarak davaya dahil edilmiştir. Davacının dava dilekçesi ilk olarak mahkemenin 2007/30 esasına kaydedilmiş, dava konusu Kütahya ili Simav ilçesi Ö. Köyünde kain 87-92 O.S noktaları arasında kalan 165 ada 1 parsel sayılı taşınmaza yönelik dava anılan dosyadan tefrik edilerek mahkemenin 2013/48 nolu esasına kaydedilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile, dava konusu 165 ada 1 parsel parsel sayılı taşınmazın kadastro tespititnin iptali ile “orman” vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış ve 01.04.2008 - 30.04.2008 tarihleri arasında ilân edilmiştir.

Eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen orman bilirkişi kurulunun raporuyla çekişmeli parselin 1953 tarihli hava fotoğrafında koyu renkte ve kapalı alanda kaldığı, bu nedenle öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu, zilyetlik ve zamanaşımı yoluyla orman sayılan yerlerin edinilemeyeceği, halen orman niteliğinde olduğunun belirlendiği gerekçesiyle Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve hükme dayanak yapılan uzman orman bilirkişi kurulunun raporu yetersiz olup hükme esas alınamaz.

Şöyle ki; çekişmeli parsel ile çevresinin kadastro tespitlerinde tapu ve vergi kaydı olmaksızın zilyetleri adına tespit edildiği ve halen davalı şahısların zilyetliklerinde bulunduğu anlaşılmakta olup, çekişmeli parsel ile etrafındaki diğer davalı parsellerin Orman Yönetimi tarafından aynı sav ile dava konusu edildiği, aynı gün temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından anlaşılmaktadır.

Çekişmeli parsel ve çevresinin aynı yapıda üzerine evler ve müştemilatları yapıldığı, bahçesinde az sayıda meyve ağaçları dikildiği, arsa olarak kullanılan yerler olduğu, eğimin %12' den az olduğu yönü de tartışmasızdır.

Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, çekişmeli parsel ile diğer dosyalarda dava konusu edildiği anlaşılan parsellerin, öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönündedir.

Çekişmeli parsel ve çevresinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını araştırmak için kullanılabilecek en eski tarihli resmi belgeler, askeri amaçla çekilen hava fotoğrafları ve düzenlenen memleket haritalarıdır.

Ne var ki; aynı tarih ya da bir birine yakın tarihlerde yapılan keşifler sonucu orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporlarda, çekişmeli parsel ile çevresinin 1957 tarihli memleket haritasında ve bu haritaların yapımında kullanılan 1953 çekimli hava fotoğrafında orman olarak nitelendirildiği bildirildiği halde, ekli memleket haritasında bitki örtüsünü sembolize eden işaretlerin silik çıkması nedeniyle görülemediği, orman ya da maki sembolü olup olmadığının ayırt edilemediği,

hava fotoğrafında ise denetime olanak tanınmayacak biçimde (küçük bir çizgi şeklinde) işaretlendiği gibi, çekişmeli parselin hava fotoğrafında işaretlendiği yerin, bilirkişi raporunda söylenenin aksine açık renkli olduğu görülmektedir. Bu nedenlerle orman mühendisi bilirkişi kurulunun eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasını doğru uygulayıp uygulamadığı ve doğru yorumlayıp yorumlayamadığı konusunda tereddüt oluşmaktadır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazın devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.

Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kaydı yönetimi bağlamaz. 6831 sayılı Kanunun 3373 sayılı Kanun ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince muhafaza karakteri taşımayan funda-maki ve çalılıklar orman sayılmayıp, bilimsel olarak eğimin %12'yi geçtiği yerlerin muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmektedir.

Ayrıca, davacı Orman Yönetimi'nin 09.11.2007 tarihli dava dilekçesi ile, çekişmeli taşınmaza karşı taşınmazın 01.04.2008 olan tespit tutanağının ilan tarihinden önce dava açıldığı görülmüştür. Öyleyse mahkemece; dava konusu taşınmazın tespit tutanağının malik hanesi ve niteliği boş bırakılmak suretiyle düzenlendiği kabul edileceğinden, 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince Hazine'nin ve bulunması halinde çekişmeli taşınmazın tesbit tutanağının beyanlar hanesinde kullanıcı olarak adı geçen diğer hak sahiplerinin de davaya dahil edilip, husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkili sağlanmalı, tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Mahkemece öncelikle; yukarıda anıldığı şekilde 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince usûlüne uygun taraf teşkili sağlandıktan sonra, dava konusu taşınmaza ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte köy yerleşim alanı olarak belirlenip dağıtıma tâbi tutulan diğer tüm parsellere ve geniş çevreye de uygulanmak suretiyle çekişmeli parsel ve çevresinin

öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

parselin ve çevresinin eğimi eğim ölçer alet ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak hesaplattırılmalı, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte 1/25000 ve 1/5000 ölçeklere büyütülmüş memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yöredeki bitki örtüsünü gösteren sembollerin açıkça ayırt edilebileceği, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davanın tümden kabulü gerekir. Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsel tutanakları ve dayanağı kayıtları getirtilip uygulanmalı, mahalli bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.