Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/5068 K.2014/8659

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Tapulama çalışmalarında parsel nolu 40592 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tapu kaydına dayanılarak davalılar adına tespit edilmiş davacı O.. İ.. dava konusu taşınmazın orman olduğu iddiası ile tespite itiraz etmiştir. Çarşamba Tapulama Mahkemesince O.. İ..nin itirazının kabulüne, taşınmazın orman olarak tapulama dışı bırakılmasına karar vermiştir.

Hüküm, davalılar vekilince temyiz edilmiş ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 7/04/1983 gün ve 1984/12656 E.- 9993 K. sayılı kararında özetle; " Davacı 03.12.1942 günlü 16 sayılı tapu komisyonu kararı ile oluşan 32 sayılı kök sicilden gelen ve ifraz sureti ile oluşan gitti tapu kaydına dayanmıştır. Tapu kaydını uygulayan yerel ve uzman bilirkişi düşüncesi 259600 m2 tapu kaydının kapsamını belirlemeye yeterli nitelikte bulunmamaktadır.

Yapılan keşfi izlemeye yarar bir kroki yaptırılmamıştır. Bu itibarla yeniden Orman Kanunun değişik 1. maddesi uyarınca yeniden uygulama ve orman araştırması gerekir.'' gereğine değinilerek hüküm bozulmuştur.

Çarşamba Kadastro Mahkemesince, bozma kararına uyulduktan sonra davacı O.. İ..nin tespite itirazının reddine karar verilmiştir. Davalı vekili 10/05/2004 tarihli dilekçe ile dosyanın bulunamadığını bu sebeple taraflara tebliğ işlemlerinin yapılamadığını, dosyanın yeniden araştırılarak taraflara tebliğ işlemlerinin yapılmasını talep etmiştir. Çarşamba Kadastro Mahkemesince Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 107 nolu genelgesinin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince dosyanın bulunamadığına dair 27/06/2013 tarihinde tutanak tutulmuştur. Bir kısım belgeler toplanarak dosya oluşturulmuştur. Bu şekliyle mahkemenin 1986/708 Esas ve 1994/446 sayılı kararı taraflara tebliğ edilmiştir. Hüküm davacı O.. İ..nce temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitinin iptali ve tescili davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik 3402 sayılı Kanunun 22. maddesi hükmüne göre uygulama yapılmıştır.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın kadastro tutanağının yeniden ihya edilmesi kadastro müdürlüğünden sağlandıktan sonra çekişmeli taşınmazın 3402 sayılı Kanunun 222/2-a maddesine göre yapılan uygulama ile oluşan paftası, tespitte uygulanan dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri gösterir geniş kadastro paftası, komşu parsel ve dayanakları (mahkeme kararı ile tapu kaydı oluşan komşu parsellerin dava dosyası), eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile orman tahdidine ilişkin tüm tutanak ve haritaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle orman tahdidi yapılmış ise tahdit haritası ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

dayanak tapu kaydı yaşlı ve tarafsız mahalli bilirkişiler eli ile zemine uygulanmalı, uygulama komşu parsel tutanakları ile denetlenmeli fen bilirkişinden tapu kaydının kapsamını gösterir irtibatlı ve keşfi izlemeye elverişli kroki çizdirilmeli, tapu kaydının taşınmazın tamamen kapsayıp kapsamadığı değişebilir sınırı bulunup bulunmadığı miktar fazlası varsa bunun ormandan kazanılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 22/2-a maddesine göre yapılan çalışmaların kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun yapılıp yapılmadığı saptanmalı, uygulama fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.