Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/5372 K.2014/9146

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı A.. S.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca, İ. Köyü ..ada ... sayılı taşınmaz, önce orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiş, daha sonra 16.11.2007 tarihinde kadastro komisyonunca.

Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 04.10.1994 gün ve 6780 sayılı yazısıyla, ekli krokide (B) harfiyle işaretlenen 23.374,68 m2 yüzölçümündeki taşınmazın köy yerleşim alanı olarak belirlendiği, bu bölümün 22.813,08 m2'sinin 32084,155 m2 yüzölçümündeki .. ada.. sayılı orman parselinin içinde kaldığından söz edilerek, (B) harfi ile işaretlenen taşınmaz planına uygun olarak ifraz edilmek suretiyle, 9875,39 m2 bölümü orman niteliğiyle ve .. ada .. parsel sayısı ile yeniden Hazine, diğer bölümlerinin de köy yerleşim alanı planlarına uyularak,

bir bölümü yol olarak ayrıldıktan sonra kalan bölümü köy yerleşim planı gereğince oluşturulan tapu kayıtları esas alınarak yine plana uyulmak suretiyle gerçek kişiler adına tespit edilmiştir.

Kişiler adına tespit edilen bu taşınmazlardan .. ada.. parsel sayılı 418,24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Nisan 2004 tarih ve 2 sıra numaralı tapu kaydına dayanılarak A.. S.. adına tesbit edilmiştir.

Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, tesbitinin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Dava, Hazine - Valilik Özel İdare Müdürlüğüne ve İ.. K..ne ihbar edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne; İ. Köyü .. ada .. parsel sayılı taşınmazla ilgili kadastro komisyon kararının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro komisyon kararına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıştır.

Kadastro tesbitine esas alınan tapu kaydı, Köy Yasası hükümlerine göre köy yerleşim yeri olarak Hazine adına ihdasen oluşturulan tapu kaydından ifrazen, Hazinenin ihaleyle satışı sonucu davalı gerçek kişi adına tescil edilmiştir.

Eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu, sınırdaki Devlet Ormanı ile arada ayırıcı unsur bulunmadığı, kısa bir zamanda üzerinde orman bitki örtüsünün yetişebileceği, bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirmediği, zilyetlik ve zamanaşımı yoluyla orman

sayılan yerlerin edinilemeyeceği, halen orman niteliğinde olduğunun belirlendiği gerekçesiyle Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporu yetersiz olup hükme esas alınamaz.

Şöyle ki; çekişmeli parsel ile çevresinin eylemli taşlık ve çalılık iken, 442 sayılı Köy Kanununa 7 ek madde eklenmesine ilişkin 20.05.1987 gün ve 3367 sayılı Kanun kapsamında, Orman Yönetimi dahil ilgili kurumlardan alınan görüş ve inceleme raporları ile yapılan etüd sonucu İ.Köyü yerleşim alanı olarak belirlendiği, 1/1000 ölçekli İ.Köyü İlave Yerleşim Alanı Parselasyon Planının Kütahya Valiliği tarafından 19.09.1991 tarihinde onaylandıktan sonra tapuya kayıt edildiği, daha sonra parsellenmek suretiyle ihtiyaç sahibi olarak belirlenen köylülere satıldığı,

çekişmeli parsel ile etrafındaki diğer parsellerin Orman Yönetimi tarafından aynı sav ile dava konusu edildiği,bu taşınmazlardan ... ada .. ada .. ile ... ada ... sayılı parsellere ilişkin davalarda mahkemece aynı şekilde davanın kabulü ile orman niteliğiyle tescil kararı verildiği, bu kararların Dairece yeniden orman araştırması yapılmasına yönelik olarak bozulduğu, mahkemece, bozmaya uygun yapılan inceleme ve araştırma neticesinde orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesi ile davaların reddine ve tesbit gibi tescile yönelik verdiği kararların bu kez Dairece onandığı anlaşılmaktadır.

Çekişmeli parsel ve çevresinin aynı yapıda üzerine evler ve müştemilatları yapıldığı, arsa olarak kullanılan yerler olduğu, eğimin %12' den az olduğu yönü de tartışmasızdır. Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, çekişmeli parselin çevrisi ile birlikte değerlendirilerek , öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönündedir. Çekişmeli parsel ve çevresinin köy yerleşim alanı olarak tahsis edilip tapuya kayıt edilmeden ve dağıtılmadan önce orman sayılan yerlerden olup olmadığını araştırmak için kullanılabilecek en eski tarihli resmi belgeler, askeri amaçla çekilen hava fotoğrafları ve düzenlenen memleket haritalarıdır.

Ne var ki. 2008 yılında yapılan keşif sonucu orman bilirkişi S. Ö. tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli parsel ile çevresinin 1957 tarihli memleket haritasında ve bu haritaların yapımında kullanılan 1953 çekimli hava fotoğrafında orman olarak nitelendirildiği bildirildiği halde, ekli memleket haritasında bitki örtüsünü sembolize eden işaretlerin silik çıkması nedeniyle görülemediği, orman ya da maki sembolü olup olmadığının ayırt edilemediği,

hava fotoğrafında ise denetime olanak tanınmayacak biçimde (küçük bir çizgi şeklinde) işaretlendiği Dairenin geri çevirme kararı sonrası orman bilirkişinin 1953 tarihli hava fotoğrafları üzerinde yaptığı gösterimde söylenenin aksine çekişmeli taşınmazın ve çevresinin açık renkli olduğu, üzerinde yer yer ve dağınık çalılık bulunduğu, çekişmeli parsel köy yerleşim alanı olarak belirlenen ve dağıtılan diğer parseller ile bir bütün olarak düşünüldüğünde, etrafında çepe çevre ormansız açık alanlar bulunduğu görülmektedir.

Çekişmeli parsel ve çevresinin köy yerleşim yeri olarak belirlenmesi sırasında ilgili kurumlardan özellikle Orman Yönetiminden alınan görüşte de bu bölgenin orman sayılan yerlerden olmadığı bildirildiğine göre, orman yüksek mühendisi bilirkişinin eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasını doğru uygulayıp uygulamadığı ve doğru yorumlayıp yorumlayamadığı konusunda tereddüt oluşmaktadır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar Devletleştirilmiş, Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı kanunda gösterilmiştir.

Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kaydı yönetimi bağlamaz. 6831 sayılı Kanunun 3373 sayılı Kanun ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince muhafaza karakteri taşımayan funda-maki ve çalılıklar orman sayılmayıp, bilimsel olarak eğimin %12'yi geçtiği yerlerin muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmektedir.

Mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte köy yerleşim alanı olarak belirlenip dağıtıma tabi tutulan diğer tüm parsellere ve geniş çevreye de uygulanmak suretiyle çekişmeli parsel ve çevresinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, AnaYasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

parselin ve çevresinin eğimi eğim ölçer alet ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak hesaplattırılmalı, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte 1/25000 ve 1/5000 ölçeklere büyütülmüş memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yöredeki bitki örtüsünü gösteren sembollerin açıkça ayırt edilebileceği, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Kabule göre de; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tesbit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir.