Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/554 K.2014/4005

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, asliye hukuk mahkemesine verdiği 14.07.2006 tarihli dava dilekçesiyle, A....Köyü, B...

Mevkiinde bulunan ve davalılar adına kayıtlı, 06.08.1998 tarih cilt:..., 1 ve 4 sıra nolu tapu kaydına dayanarak davalılar tarafından Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait 2006/35 Esas, 2006/271 Karar sayılı dava dosyasında davacılar adına açılan ecrimisil davası sonucunda, mahkemece, davacıların dayanağı olan tapu kayıtlarının hukukî değerini yitirdiğinden bahisle davanın reddine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini beyan ederek davalıların dayanağı olan söz konusu tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava devam ederken dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde kadastro çalışmaları başlamış, ..... ada 1 ve .... ada 6 parsel sayılı taşınmazların tutanaklarının malik haneleri açık olarak düzenlenmesi gerekirken, 06/08/1998 tarih 1 ve 4 sıra nolu tapu kayıtlarına istinaden davalılar adına fındık bahçesi olarak tesbit edilmiştir.

Mahkemece, görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Yine davacılar askı ilân süresinde .... ada 1 ve 6 sayılı parsellere ilişkin eski tapu kayıtlarına müsteniden yapılmış olan hatalı kadastro tespitlerinin iptali ile A..... Köyü ... ada 1 parsel nolu 4832 m2 miktarındaki taşınmazın Hüsnü oğlu F.. E.. adına, A.....Köyü ....ada 6 parsel nolu 5094 m2 miktarındaki taşınmazın Ahmet oğlu C.. E.. adına tespit ve tapuya tescilini talep etmişler.

Mahkemece görevsizlikle gelen dosya ile davacıların kadastro mahkemesinde açtıkları dava dosyaları birleştirilerek yapılan yargılama sonunda, davanın reddine, dava konusu Düzce İli, Akçakoca İlçesi, A...Köyünde kayıtlı bulunan ... ada 1 ve ..... ada 6 parsel sayılı taşınmazların ayrı ayrı tesbit gibi tescillerine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Yörede 1948 yılında 3116 sayılı Kanuna göre, 1975 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

Davacılar F.. E.. ve C.. E..'in asliye hukuk mahkemesinde açtığı tapu iptali ve tescil davası nedeniyle 138 ada 1 ve 6 parsel sayılı taşınmazların kadastro tutanaklarının malik haneleri açık olarak gönderilmesi gerekirken, sehven malik hanelerinin doldurularak kadastro mahkemesine devredildiği anlaşılmaktadır. Kadastro tesbiti sırasında davalı olan .... ada 1 ve 6 parsel sayılı taşınmazların malik hanelerinin doldurulmuş olması bir anlam ifade etmemektedir. Bu nedenle, taşınmazların malik haneleri açık kabul edilmelidir. Taşınmazların malik haneleri açık olmasına rağmen, Hazine'nin davada davalı olarak yer alması sağlanarak taraf teşkili sağlanmamıştır. Taraf teşkili sağlanmadan işin esası hakkında karar verilmesi yerinde değildir.

Bundan ayrı, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme de hüküm kurmaya yeterli değildir. Bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, Hazine davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkili sağlanmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli;

Daha sonra, dayanak tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ait kesinleşen orman tahdidine ilişkin tüm tutanaklar ile en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,

bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan enaz 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı, dayanak tapu kayıtları, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp kapsamı belirlenmelidir.

Çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kayıtları kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazlarda terk olup olmadığı, en son ne zaman kullanlıdığı, ne zamandan beri kullanılmadığı hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak, ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden halî hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tarafların bütün delilleri birlikte değerlendirilerek, 3402 sayılı Kanun'un 30/2. maddesi gereğince oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.