Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/5685 K.2014/7152

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalılar Hazine, F.. Ş.., Ş.. Ş.. ile M.. A.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Orman Yönetimi, 15.09.2008 tarihli dilekçe ile açtığı davada. 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, Ş.

Köyünde 101 ada 1 sayılı parselin orman niteliği ile sınırlandırılıp, Hazine adına tespit tutanağı düzenlenerek kısmî ilâna çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik olan taşınmazlar, orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek bu alanın orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini istemiş; davaya konu olan yerler hakkında 108 ada 5, 6, 8, ilâ 41, 43, 82 ve 86 parsel numaraları ile düzenlenen kadastro tespit tutanakları, kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğu nedeniyle mahkemeye gönderilmiş.

108 ada 10, 17, 20, 25, 26, 30, 34, 37, 38, 40, 41, 43, 82 ve 86 parsellere yönelik dava tefrik edildikten sonra, mahkemece davanın reddi ile dava konusu 108 ada 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 35 ve 39 parsel sayılı taşınmazların zilyetleri adına tesciline karar verilmiş; davacı Orman Yönetimi ve davalılardan Hazine tarafından temyiz edilmekle hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 18/01/2011 gün ve 2010/15105 - 227 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [.

Yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4/3. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosunda 6831 ve 3402 sayılı Kanun hükümleri iç içe ve birlikte uygulandığından orman sınırları dışında bırakılan taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Kanunun 26/4. maddesi gereğince henüz olumlu tesbit tutanağı ve haritası düzenlenmemiş olmakla birlikte orman olmadığı konusunda "olumsuz tutanak ve harita düzenlendiği" kabul edilip, 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesi gereğince kadastro mahkemesinin görevi (yetkisi) başlayacağı,

Çevre ve Orman Bakanlığının (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ya da Orman Genel Müdürlüğünün otuz günlük kısmî ilân süresi içinde kadastro mahkemesinde dava açabileceği, açılacak bu davada yapılan kadastro işlemin özelliği ve açılacak davanın niteliği nedeniyle bu davada husumet Hazine veya taşınmazın içinde bulunduğu köy tüzelkişiliği ya da davaya konu taşınmazlara zilyet olanlara yöneltilebileceği, kendilerine husumet yöneltilerek dava açılan özel ya da tüzel kişilerin gerçek hak sahibi olmadığı gerekçesiyle dava husumet yönünden red edilmeyip, kadastro mahkemesinin,

dava dilekçesinde nitelikleri bildirilen taşınmazların tesbit tutanaklarının, malik hanelerinin açık bırakılmak suretiyle düzenlenip, kanun ve yönetmelik hükümlerine göre mahkemeye göndermesini kadastro müdürlüğünden istemesi gerektiği, tesbit tutanağı düzenlenmeden keşif yapılması halinde, keşif sırasında belirlenecek hak sahiplerinin davaya katılması, bu arada

tesbit tutanağının gönderilmesi halinde dava dosyası ile birleştirip 3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerini de davaya katıp, husumet yaygınlaştırılarak taraf oluşturulduktan sonra 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, çekişmeli 108 ada 15, 21, 31, 32, 33, 35, 36 ve 39 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 108 ada 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 27, 28 ve 29 parsel sayılı taşınmazların kararda gösterilen davalılar adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından 108 ada 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 27, 28 ve 29 parsel sayılı taşınmazlara, davalı F.. Ş.. tarafından 108 ada 39 parsele, davalı Ş.. Ş.. tarafından 108 ada 32 parsele yönelik davalı M.. A.. tarafından 108 ada 15 parsele yönelik temyiz edilmiştir.

Dava kısmî ilân süresi içinde açılan orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli 15, 32 ve 39 parsel sayılı taşınmazların 1954 tarihli hava fotoğrafında tarımsal özellikte ve vasıfta olmadığı zeminde net şekilde ağaçsal yapıların göründüğü ve orman sayılan yerlerden oldukları, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 27, 28 ve 29 parsel sayılı taşınmazların ise tarımsal özellikte vasıfta olduğu,

zeminde net şeklide göründüğü ve orman sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş ise de, ekli hava fotoğrafı aplikesinde orman olduğu belirtilen 15, 32 ve 39 sayılı parsellerin açık gri renkli alanda, orman sayılan yerlerden olduğu belirtilen taşınmazlardan 5, 8, 9, 12, 14, 18, 22, 24, 27 sayılı parseller beyaz veya açık gri alanda, 6, 11, 16, 23,

28 ve 29 parsel sayılı taşınmazlar ise gri veya siyah alanda işaretlenmiş olup hava fotoğrafında aynı renkte görülen taşınmazlar yönünden farklı nitelikler belirtilmiş olmasının neden kaynaklandığı açıklanmamış olması nedeniyle orman bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olup bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazlar komşu parsellerin tutanak örnekleri ile dayanakları getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 1958 tarihli memleket haritası, 1954 ve 1984 tarihli hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç

çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Kabule göre de; C.. A..’nin, adına tescil kararı verilen 12 parsel dışında belgesizden tespit edilen taşınmazları bulunmaktadır. 12 sayılı parsel ile birlikte yüzölçümleri 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki 100 dönüm sınırını aşmakta olup 100 dönümü aşan bölümünde davalı adına tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır.