Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/6733 K.2014/9670

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan N.. G.. ve A.. Ç.. vekili, müdahil Hazine vekili ve davalı Orman Yönetimi temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 1972 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında G. Köyü ..parsel sayılı 34.400 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1937 tarih ve 220 tahrir nolu vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı A. G. ve arkadaşları adlarına tesbit edilmiştir.

Orman Yönetiminin, tapulama komisyonuna yaptığı itiraz sonucu, komisyonca, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle orman olarak tapulama dışı bırakılmasına karar verilmiş; davacılar, tapulama komisyonu kararının iptal edilerek taşınmazın adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece davanın reddine; dava konusu parselin tespit tutanağındaki nitelikleri ile ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılardan N.. G.. tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28.04.2008 gün ve 2008/1264-6511 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinde kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından sadece kesinleşmemiş tahdidin uygulanarak karar verilmesi, bir yerin öncesinin orman niteliğini belirlemekte yeterli değildir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

yörede tespit tarihinden sonra yapılan orman kadastrosu bu dava nedeniyle kesinleşmeyeceğinden, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin orman yönetiminden getirtilerek;

tüm belgeler ve tahdit haritası, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanarak tahdit hattına göre konumu belirlenmeli, kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, eski tarihli hava fotoğrafları incelenerek taşınmazın niteliği net ve kesin biçimde saptanmalı, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

mahalli bilirkişi yardımı ile davalı parselin ve komşu parsellerin tespitine esas alınan dayanak kayıtlar da uygulanarak davalı taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği araştırılmalı, çevre parsellerin kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak davalı taşınmazın ormaniçi açıklığı niteliğinde olup olmadığı saptanarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir" denilmiştir.

A. G. mirasçısı H.. G.., 29/08/2013 havale tarihli dilekçesi ile taşınmazın babası A. G.'ten kaldığını iddia ederek davaya müdahil olarak katılmayı talep etmiştir. 21/01/2014 tarihli celsede, talepte bulunanın murisi A. G. 1979/419 E. sayılı dosya hükmünü temyiz etmemiş olmakla hükmün onun yönünden kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından müdahale talebi reddedilmiştir.

Hazine temsilcisi 16/07/2013 havale tarihli dilekçesi ile davaya müdahil olarak katılmayı ve ormanla ilgisi olmayan taşınmazın derelik tepelik taşlık çalılık olarak Hazine adına tescilini talep etmiştir. 18/03/2013 tarihli celsede müdahale talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davacılar N.. G.. ve A.. Ç..'ın davasının subut bulmadığından reddine,

Müdahil davacı Hazinenin davasının subut bulmadığından reddine,

Davacı A.G.ün davası ile ilgili önceki kararı temyiz etmemiş olduğundan tekrar karar verilmesine yer olmadığına,

Dava konusu K. İli A. İlçesi G. Köyü ..parsel sayılı taşınmazın tespitteki aynı vasıf ve mahiyette tespit maliki adına tapuya tesciline,

karar verilmiş; hüküm davacılardan N.. G.. ve A.. Ç.. vekili, müdahil Hazine vekili ve davalı Orman Yönetimi temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz ile orman kadastrosu ve 2/B uygulamasına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden sonra 22.03.1974 tarihinde ilân edilen ve bu dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu ile daha sonra 06.05.2008 tarihinde ilân edilen evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

İncelenen dosya kapsamına göre dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde tapulama tespitine itiraz davası devam ederken, 1974 yılında orman kadastrosu yapılmış, daha sonra da 2008 yılında 2/B uygulaması yapıldığından, dava orman kadastrosuna ve 2/B uygulamasına itiraza dönüşmüştür. Bu çalışmalarda dava konusu taşınmaz, 1974 yılında orman sınırları içine alınmış, 2008 yılında yapılan 2/B uygulaması ile de, 31.12.1981 tarihinden önce nitelik yitirdiği gerekçesiyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan alanda bırakılmıştır.

Dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman niteliğinde olduğu dosyadaki bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Ancak, 2/B uygulamasına itiraz yönünden bir inceleme ve araştırma yapılmadığından, taşınmazda yapılan 2/B uygulamasının yerinde olup olmadığı anlaşılamamıştır.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesi ile (bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünün bulunduğu, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerektiği, her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi,

erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin yasa maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Kanunda tanımlanan (…bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi yasalarla korunamaz.

O halde; uzman orman bilirkişisinin, 6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini dikkate alınarak,

dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip, dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek,

bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Ayrıca, 31.12.1981 tarihinden önce nitelik yitirip yitirmediğinin belirlenmesi açısından da, bu tarihten önceye ait hava fotoğrafları incelenmeli, hava fotoğrafları ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek biribiri üzerine bilgisayar ortamında aktarılarak, taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte gösterilerek, denetleme olanağı sağlanmalı, 1980'li yıllara ait hava fotoğraflarında, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, sayısı ve dağılımı konusunda açıklamalı rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılacak bir araştırma sonucu, taşınmazın 2/B şartlarını taşıdığının saptanması halinde, belirlenen niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmeli; şartları var ise, gerekli tespitler yapıldıktan sonra, hak sahipleri adına 3402 sayılı Kanunun 19/2 maddesi gereğince de beyanlar hanesine muhdesat şerhi verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.