Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/6906 K.2015/2758

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ..., ..., ..., yine bir kısım davacılar ..., ..., ..r, ..., ... vekili, müdahil ... ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... ve arkadaşları vekili, 10.05.1981 günlü dava dilekçesiyle davalılar ... ve arkadaşları, ... ve köy tüzel kişiliği aleyhine açtığı davada ... köyünde bulunan 14 adet taşınmazın adlarına tescilini istemiş, dava sırasında dava konusu taşınmazların tespit tutanakları düzenlendiğinden mahkemece görevsizlik kararı verilerek dava dosyası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacıların, kadastro mahkemesinin 1999/1 sayılı dosyasında 101 ada 77 parsel ve 1999/2 sayılı dosyasında 109 ada 31 parsel hakkında açtıkları dava dosyaları bu dosya ile birleştirilmiştir.

Mahkemece birleştirilen 1999/1 ve 1999/2 sayılı dosyalarda dava konusu edilen parseller hakkındaki davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ... ve arkadaşları ile davalı ... tarafından temyiz edilmekle Yargıtay ..Hukuk Dairesinin 01/05/2006 tarih ve 2006/3437 - 6046 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle.

"Mahkemece tescil davasına konu olan taşınmazlar hakkında 132 ada 53, 142 ada 14, 141 ada 9 ve 10, 162 ada 28 ve 29, 109 ada 26, 27, 28, 29, 30 ve 31, 101 ada 77 ve 103 ada 33 parsel numaraları ile tespit tutanaklarının düzenlendiği saptandığı halde sadece 1999/1 sayılı davasının konusunu 101 ada 77 parsel ve 1999/2 sayılı davasının konusu 109 ada 31 parsellere yönelik olarak davanın reddine karar verildiği, diğer davalı parseller hakkında herhangi bir karar vermediği ve parseller hakkında da sicil oluşturmadığı, davalı parsellerden bir kısmının malik hanesi açık olarak kadastro tutanakları gönderildiği,

bir kısmının ise yanlışlıkla kesinleştirildiği, 3402 sayılı Kanunun 26, 27, 28, 29 ve 30. maddelerinde tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihten önce genel hukuk mahkemelerinde davaya konu olan taşınmazlar hakkında kadastro hâkiminin ne gibi işlem yapacağı ve davayı nasıl yürüteceği konularının gösterildiği, o halde görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılan dava dosyasında davaya konu edilen 14 adet taşınmazın kadastro sırasında hangi ada hangi parsel olarak işlem gördüğü saptanarak, bu parsellere ait dosya içinde bulunmayan tespit tutanaklarının asılları ve ekleri bulunduğu yerden getirtilerek dava dosyası ile birleştirilmesi,

bu parsellerin malik hanesinin kadastro ekiplerince belirlenmesi ya da, tapuya tescil edilmiş olması yasal sonuç doğurmayacağından tümünün malik hanelerinin açık olduğu düşünülmesi, devredilen davada taraf olmayan kişiler tespit maliki olarak gösterilmişse onların da bu davanın doğal tarafı olacağı gözönünde bulundurularak kendilerine

duruşma günü tebliğ edilip taraf oluşturulması, bundan sonra tarafların delilleri toplanması, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hâkimi re'sen lüzum gördüğü diğer delilleri de toplayarak dava konusu parsellerin gerçek hak sahibi adına tescil etmekle yükümlü olduğu nazara alınması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yargılama devam ederken ... taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava katılmış, mahkemece davanın ve birleşen dosya davalarının reddine,... ili,... ilçesi, ... köyü 142 ada 14 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına, 141 ada 9 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına, 141 ada 10 parsel sayılı taşınmazın davalı... adına, 132 ada 53 parsel sayılı taşınmazın davalı ...adına, 101 ada 77 ve 103 ada 33 parsel sayılı taşınmazların ..mirasçıları ..., ..., ... ve ... adlarına pay oranlarına göre iştirak halinde mülkiyet şeklinde, 162 ada 28 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına,

162 ada 29 parsel sayılı taşınmazın davalı ..., 109 ada 35 parsel (eskisi 109 ada 26, 27, 28, 29, 30 ve 31 parsel) sayılı taşınmazın 33361/34526 payının davalı .., 1165/34526 payının davalı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ..., ..., ..., yine bir kısım davacılar ..., ..., .., ... vekili, müdahil ... ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 13.11.1967 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu, 1989 yılında yapılan aplikasyon ve 3302 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davalılar adına satış senetlerinin geçerlilik kazandığı, mahalli bilirkişilerin dava konusu taşınmazların tespit malikleri tarafından kullanıldığını beyan ettiği, davacıların iddialarını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine taşınmazların tesbit maliki gerçek kişiler adına tesciline karar verilmiş ise de mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki, dosyada iki kez keşif yapılıp orman bilirkişi incelemesi yaptırılmasına rağmen orman bilirkişilerce sadece yörede kesinleşen orman kadastrosuna dayalı inceleme ve araştırma yapılarak çekişmeli taşınmazların tahdit dışında olduğu belirtilmiş ise de; çekişmeli parsellerin kadastro tesbit tutanakları davalı olarak kadastro mahkemesine aktarıldığından,

nitelikleri ve maliklerinin 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince mahkemece re'sen yapılacak araştırmayla belirlenmesinin gerekli olduğu ve çekişmeli taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritaları incelenmek suretiyle araştırılmadığı gibi dava konusu taşınmazlarda zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı da tam olarak araştırılmamıştır.

O halde mahkemece, yörede yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile aplikasyon ve 2/B madde uygulama çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit haritası ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenejman planları ilgili yerlerden getirtildikten sonra,

halen... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat yüksek mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak

yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; (varsa) tahdit haritasının, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de tahdit haritası ve memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Bu şekilde yapılacak inceleme sonucu davaya konu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.7.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ..Kadastro Yönetmeliği madde 26 ) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. madde A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla kazanılamaz. HGK 3.6.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S. K.),

3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. madde HGK 25.04.2001 gün 2001/20 - 390 - 396 S. K. ),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (HGK'nın 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

6) 15.7.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı,

a) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir sebeple orman sınırı dışında kalmış orman,

h) ..Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davaya konu taşınmazların orman niteliği ile ... adına tesciline karar verilmelidir (HGK'nın 15.3.2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı ).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile

taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, bir kısım parsellerde davalılar satış senetlerine dayanmış ve bu senetlerin sahteliğine ilişkin açılan dava reddolup kesinleştiğine göre, satış senetlerinin kapsadığı taşınmazlar belirlenmeli harici satışla birlikte zilyetliklerinin de devredilip devredilmediği ne zaman devredildiği hususları belirlenmeli, hali hazırda dava konusu taşınmazların kim tarafından hangi tarihten beridir ne şekilde kullanıldıkları açıklanmalıdır.

Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra ... yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı .. ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, davaya konu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesiyle Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, her ne kadar dava konusu 109 ada 31 parselle ilgili ... tarafından ayrıca açılan davada...

Kadastro Mahkemesinin 22/11/1994 tarih 1994/11-396 E-K sayılı kararı ile hüküm kurulmuş ve Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmiş ise de; parsel eldeki dosyada davalı olduğundan kadastro tutanağının kesinleşmeyeceği gözönünde bulundurularak, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.