Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/7574 K.2014/8683

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkilinin mülkiyetinde bulunan Çerkezköy İlçesi, GMKP Mah.. parsel sayılı taşınmazın, 19/11/2007 tarihinde ilân edilen Çerkezköy İlçesi içinde bulunan ormanların orman kadastrosu, 1965 yılında yapılan tahdidin aplikasyonu ve 2/B madde uygulaması çalışmaları sonucu orman sınırları içerisine alındığını, yapılan bu uygulamanın haksız ve hukukî dayanağının bulunmadığını belirtip iptali için dava açmıştır.

Mahkemece; davanın kabulü ile, dava konusu Tekirdağ İli, Çerkezköy İlçesi, GMKP Mahallesi, Adalar Mevkiinde bulunan. sayılı parsele yönelik fen bilirkişi A. A.ın 27/12/2011 havale tarihli rapor ve krokisinde belirttiği şekilde dava konusu taşınmazın (a) harfi ile işaretli davaya konu edilen 1618,89 m2 miktarlı kısmına ilişkin orman sınırlandırılmasının iptali ile bu kısmın tamamının orman tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu kaydına dayanılarak açılan orman kadastrosuna ve aplikasyona itiraz davası niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 29.05.1965 tarihinde ilân edilip kesinleşen seri usulde orman kadastrosu ile 19.11.2007 tarihinde ilân edilip kesinleşen Çerkezköy İlçesi içinde bulunan evvelce sınırlandırılması yapılmamış ormanların orman kadastrosu, önceki tahdidin aplikasyonu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece, davacının davasının kabulüne verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak raporu hazırlayan orman bilirkişi kurulu çekişmeli taşınmazı ilgilendiren 2184 ilâ 2193 orman sınır noktalarını hassas CPS aleti koordine değerlerine göre açı, mesafe, tutanak ve koordinat denetimleri yapılarak zemine uyguladığını ve buna göre orman sınır noktalarını doğru yerde belirlediğini beyan etmiş ise de, uygulandığı bildirilen orman kadastro haritalarının orijinal örnekleri dosya içersinde bulunmadığından, orijinal haritasındaki hat ile bilirkişi tarafından düzenlenen hat uygulamasının benzer olup olmadığı denetlenememektedir.

Çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktaları ile ilgili olarak keşif tutanağına yansıtılmış yerel bilirkişi beyanı bulunmadığı gibi zeminde orman sınır noktaları bulunmuşsa bu husus da keşif tutanağına yansıtılmamıştır.Yine dava konusu taşınmazın yörede seri usulde yapılarak 29/05/1965 yılında ilân edilerek kesinleşen orman sınırları dışında iken,

19/11/2007 tarihinde ilân edilip kesinleşen evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu,sınırlaması yapılmış ormanlarda önceki tahdidin aplikasyonu ve 2/B çalışmaları sırasında aplikasyonla mı yoksa içeri alma yetkisine dayanarak ilk kez mi orman sınırları içine alındığı hususu da açıklanmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3 nolu Orman Komisyonunca seri usulde yapılıp 29.05.1965 tarihinde ilân edilip kesinleşen ve 59 nolu Orman Komisyonunca yapılıp 19/11/2007 tarihinde ilân edilip kesinleşen evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve önceki tahdidin aplikasyonu ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin ayrı ayrı işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği Orman Yönetiminden temin edilerek dosya arasına konulduktan sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak dört kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır.

Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak çekişmeli taşınmazı ilgilendiren 2184 ilâ 2193 sayılı orman sınır noktaları zeminde bulunup fotoğraflanmalı,

yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ve yukarıda belirtilen hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6- 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, evvelce sınırlaması yapılmayan ormanların kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon, 2/B madde çalışmalarına göre yapılan haritalara göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, taşınmazın tamamen ya da kısmen 1964 yılında yapılıp kesinleşen tahdit içinde kaldığı belirlendiği takdirde, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürelerin geçtiği gözönünde bulundurulmalı,

şayet dava konusu taşınmazın 1964 yılında yapılan tahdit dışında, ancak, 2007 yılında ilân edilerek kesinleşen çalışmada aplikasyon yapılmak suretiyle kısmen ya da tamamen orman kadastro sınırları içinde bırakıldığı belirlendiği takdirde; bilindiği gibi, aplikasyonun, orman kadastrosunun daha önceden yapıldığı yerlerde, 2/B madde uygulaması sırasında bağlantı kurularak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olduğu,

bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulmasının zorunlu olduğu (15.07.2004 gün ve 25523 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 47. maddesini karşılayan 02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması hakkındaki Eski Yönetmelik md. 44.).

Aplikasyon işleminin yeni bir orman kadastrosu olmadığı aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları değiştirilemeyeceği hususu gözönünde bulundurulmalı, dava konusu taşınmazın aplikasyonla değil de, 59 nolu Orman Kadastro Komisyonuna verilen yörede evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosunu yapma yetkisi çerçevesinde orman sınırları içine alındığının belirlenmesi halinde ise, çekişmeli taşınmaz yönünden 2007 yılında ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu ilk orman kadastrosu niteliğinde olacaktır.

Bu durumda davacının davası 2007 yılında ilân edilip kesinleşen evvelce sınırlaması yapılmayan ormanlarda yapılan orman kadastrosunun iptali istemine ilişkin olup, tahdit içinde kaldığı belirlenen taşınmazın orman olup olmadığı ve hukukî durumunun, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler marifetiyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

yapılan inceleme sonunda dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığı takdirde davacının davasının reddine; aksi halde toplanan deliller ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yargı denetimine olanak vermeyen yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.