Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/773 K.2014/2269

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, K.Maraş Merkez, .. Köyü, .. mevkiinde bulunan, Doğusu: 13. nolu parsel, Batısı: orman, Kuzeyi: A.. A..'ya ait taşınmaz, Güneyi: S.. Ç.., Ö.. Ç.. ve E.. Ç... tarafından kullanılan tesbit dışı tapusuz taşınmazla çevrili ve ekli krokide (A) harfi ile gösterilen tapulama harici kalmış arazinin kadimden beri sahibi olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında dava konusu yapılan bu arazinin tapulama dışı bırakıldığını, kendisine babasından kaldığını ve 30 yılı aşkın bir süredir nizasız ve fasılasız kullanıldığını, üzerinde dikilmiş zeytin ağaçlarının olduğunu, dava konusu taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Müdahil Ö.. G.., 19/10/2009 havale tarihli dilekçesiyle; dava konusu taşınmazı 1964 yılından beri davacı kardeşi Yaşar'la birlikte müştereken kullandığını ileri sürerek, taşınmazın 1/2 hissesinin adına tapuya tescilini talep etmiştir.

Müdahil İ.. G.., 07/12/2011 tarihli dilekçesinde; dava konusu taşınmazın ölçümü yapılırken, kendi taşınmazının da davacının taşınmazına dahil edilerek ölçüldüğünü ileri sürerek, yapılan ölçüme itiraz etmiş; 17/04/2012 tarihli oturumda davacı ile anlaştığını, davasından feragat ettiğini imzası ile bildirmiştir.

Mahkemece, müdahil İ.. G..'nin davasının feragat nedeni ile reddine, davacı Y.. G.. ile müdahil Ö.. G..'in davalarının kısmen kabulü ile, bilirkişi krokisinde (a) harfi ile gösterilen 8116.88 m2 yüzölçümündeki taşınmazın 3/4 hissesinin Y.. G.. adına, 1/4 hissesinin Ö.. G.. adına tesciline, dere kenarı kısmına tekabül eden 936.81 m2'lik taşınmaz hakkındaki tescil talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 16/03/1999 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi F.. Köyü ile birlikte yapılmış ve sonuçları 17/09/1961 tarihinde ilân edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Dava, tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin olup, davacı adına tescile karar verilen ve krokide (a) ile gösterilen bölümün bir kısmı, 1577 nolu parselin çapı içinde kalmaktadır. 1577 nolu parselin hükmen tapuya tescilli olduğu pafta üzerine yazıldığı halde, tapu kaydı ve hüküm dosyası getirtilmemiş, kuzey komşusu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/66 Esas sayılı dosyasında davalı olduğu anlaşıldığı halde, bu dosya getirtilip incelenmemiş, 1324 (228) nolu parselin tapu kaydı ve kadastro tutanağı getirtilerek varsa dayanak kayıtları uygulanmamış, taşınmazın bir kısmı zaten başkası adına tapuda kayıtlı olan 1577 nolu parsel içinde kalacak şekilde davacılar adına tescil kararı verilmiştir.

Dava tarihinden 20 yıl önceye ait hava fotoğrafları incelenmediğinden, taşınmazın 20 yıldır kullanılıp kullanılmadığı ve zilyetlik durumu saptanmamış, orman bilirkişisi raporu da, memleket haritalarının yapımına esas alınan hava fotoğrafları incelenmediğinden, taşınmazın orman olup olmadığını belirlemede yetersiz olup, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece.

1956, 1988 ve 2002 tarihli memleket haritalarının yapımına esas alınan hava fotoğrafları getirtilerek, eski ve yeni tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Taşınmazın orman olmadığının saptanması halinde, dava konusu taşınmaza komşu 1324 (228) nolu taşınmaza ait tesbit tutanağı incelenerek, dayanak tapu ve vergi kaydı esas alınmış ise, sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne nitelikte ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları, tesbitlerinin kesinleşip kesinleşmediği irdelenmeli, 1577 nolu parselin hükmen tescilli olduğu anlaşıldığından, dava dosyası aslı getirtilerek davalı taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği saptanmalı, bu parsel malikine karşı açılan ayrıca bir tapu iptali ve tescil davası olmadığından,

bu parselin çapı içinde kalan bölüm yönünden davanın reddine karar verilmeli, 1. Asliye Hukuk Mahmesinin 2008/66 Esas sayılı dosyası getirtilerek, davalı taşınmaz yönünün ne olarak gösterildiği, tanık ve bilirkişi beyanları incelenerek saptanmalı, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise, mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazın niteliğini belirtmeye elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazın bulunduğu yerin orijinal paftası üzerine dağ yazılarak tapulama harici bırakıldığı anlaşıldığından,

ormanlar içinde dağların da bulunduğu ve bitişikte tahditli orman da bulunduğundan, taşınmazın niteliği tanık ve mahalli bilirkişilerden sorularak, şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalı, tüm bu araştırmada taşınmazın orman niteliğinde olmadığı saptandığı takdirde, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisi) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.