Kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 1 parsel sayılı 272 hektar 8333,09 m2 ve 102 ada 1 parsel sayılı 59771,84 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, orman vasfıyla Hazine adına tesbit edilmiştir.
Davacı, çekişmeli taşınmazlar içinde kalan bir kısım yerlerin kendisine ait olduğu iddiası ile dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle çekişmeli 101 ada 1 parsel içinde kalan ve bilirkişi krokisinde (1) ile gösterilen 20151,500 m2, (2) ile gösterilen 9220,500 m2 ve (3) ile gösterilen 2894 m2'lik bölümlerin tesbitinin iptaliyle davacı adına tesciline, 101 ada 1 parselin kalan kısımları ile 102 ada 1 parselin tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davalı ... Yönetimi tarafından 101 ada 1 sayılı parsele yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine, dairenin 15.11.2012 tarih ve 2012/9884 - 12737 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki: mahallinde 09.12.2010 tarihli keşif sırasında dinlenen orman bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 07.01.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda 1959 tarihli memleket haritasında 1 nolu taşınmazın 20151,500 m2'lik kısmının açık alanda, kalan kısmının yeşil alanda, 2. nolu taşınmazın 9220,500 m2'lik kısmının açık alanda, kalan kısmının yeşil alanda ve 3 nolu taşınmazın tamamının yeşil alanda kaldığı ve sonuç olarak 1 nolu taşınmazın 20151,500 m2'lik, 2 nolu taşınmazın 9220,500 m2'lik ve 3 nolu taşınmazın 2894 m2'lik kısımlarının orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir.
Dairenin 14.03.2012 tarihli iade kararında dava dosyasının hükme asas alınan raporu düzenleyen orman ve fen bilirkişilere verilerek ek rapor alınması istendiği halde, orman bilirkişisi polis olup gittiğinden, dava dosyası, orman yüksek mühendisi ... ile keşif sırasında dinlenen fenni bilirkişi ...'a tevdi edilerek ek rapor alınmış ve ek raporda çekişmeli 1 nolu taşınmazın (1A) ile gösterilen kısmı ile 2 nolu taşınmazın (2A) ile gösterilen kısımlarının yeşil alanda,
1 nolu taşınmazın (1B) ile gösterilen kısımları ile 2 nolu taşınmazın (2B) ve (2C) ile gösterilen kısımları ile 3 nolu taşınmazın yeşil alanda kaldığı bildirilmiş ve ekli memleket haritasında yerleri gösterilmiştir. Orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporu ile iade kararı sonrasında bilirkişiler orman yüksek mühendisi ... ile keşif sırasında dinlenen fenni bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporları birbiri ile çelişkilidir.
Ayrıca, çekişmeli 101 ada 1 parselin edinme sütununda yazılı olan ve bu parsel içinde kaldığı anlaşılan Nisan 1947 tarih 15 ve Nisan 1945 tarih 48 nolu tapu kayıtlarından Nisan 1945 tarih 48 nolu tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilmemiş, mahallinde uygulanmamış ve davacı ile tapu maliki arasında irsî veya hukukî irtibat olup olmadığı araştırılmamıştır.
Mahkemece, öncelikle Nisan 1945 tarih 48 nolu tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek Nisan 1945 tarih 48 ve Nisan 1947 tarih 15 nolu tapu kayıtlarının kadastro sırasında her hangi bir parsele revizyon görüp görmediği araştırılmalı, dava konusu edilen taşınmazlara komşu 133 ada 13, 14, 15, 69 ve 70, 135 ada 1 ve 136 ada 1 parsellere ait kadastro tesbit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları getirtilerek,
önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;
orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, Nisan 1945 tarih 48 ve Nisan 1947 tarih 15 nolu tapu kayıtları mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı,
varsa komşu parsellere ait dayanak tapu kayıtları da mahallinde uygulanarak dava konusu edilen kısımları ne olarak okuduğu belirlenmeli, fennî bilirkişi tarafından tapu kayıtlarının uygulamasına ilişkin denetlemeye ve infaza elverişli kroki düzenlenmelidir.
Eğer tapu kayıtları değişebilir sınırları içeriyorsa, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli.
2 nolu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklık niteliği taşıyıp taşımadığı düşünülerek, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
Kabule göre ise; mahkemece, 101 ada 1 parselin fen bilirkişi raporunda 1 no ile gösterilen kısmında orman mühendisi bilirkişinin 07.01.2011 tarihli raporunda belirttiği şekilde 20151,500 m2'lik kısmının, 2 no ile gösterilen kısmında 9220.500 m2'lik kısmının, 3 no ile gösterilen kısmında 2894 m2'lik kısmının tesbitinin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, geri kalan kısımlarının tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş olduğu halde, fenni bilirkişi tarafından dava konusu edilen 1, 2 ve 3 nolu taşınmazlar içinde kalan bu kısımları gösterir infaza elverişli kroki düzenletilmeden,
orman bilirkişi raporu esas alınarak tescil hükmü kurulmuş olaması ve davacı adına tesciline karar verilen kısımlar yönünden nitelik belirlemesi yapılmaksızın tescil hükmü oluşturulmuş olması, usûl ve kanuna aykırıdır." denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu; davacının ... İli, ... İlçesi, ... Köyünde kain 101 ada 1 parsele yönelik davasının kısmen kabul kısmen reddi ile fen bilirkişi ...'un 01/07/2014 tarihli bilirkişi raporunda (1B) ile gösterilen 9825.95 m2'lik kısma ilişkin kadastro tespitinin iptali ile 138 adada son parsel numarası verilmek suretiyle fındık bahçesi vasfında davacı İbrahim oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 101 ada 1 nolu parselde geri kalan kısımların tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ..., davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, çekişmeli taşınmazın 01.07.2014 tarihli raporda 101 ada 1 parsel numaralı taşınmazın (1B) ile gösterilen kısmı orman sayılmayan, (1A) ile gösterilen kısmı ile 2 ve 3 numara ile gösterilen kısımlarının ise orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, davanın reddedilen kısmının kabul edilen kısmından fazla olmasına rağmen davacı vekili lehine 400.- TL vekâlet ücreti takdir edilirken davanın reddedilen kısmı açısından Hazine vekili lehine 60.- TL vekâlet ücreti verilmesi doğru değil ise de, bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Bu sebeple; hükmün 4. bendinde yazan “60,00.-TL”nin “600,00.-TL” olarak düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nun 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine 29/01/2015 günü oy birliği ile karar verildi.