Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/8266 K.2015/947

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-karşı davalı ... ve davalı-karşı davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... , ... Köyü 106 parsel (yenileme sonucu ... Köyü 138 ada 28 parsel) sayılı 5040,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın, tapuda davalı adına kayıtlı olduğunu, taşınmazın yörede 2006 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığını ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle adına tescili istemiyle dava açmıştır.

... vekili, 26.03.2009 tarihli dilekçesi ile; ... (...) Köyünde 6831 sayılı Kanuna göre 12.05.2005 ilâ 29.08.2005 tarihleri arasında yapılıp 11.08.2006 ilâ 11.02.2007 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B çalışmasında, vekil edeni adına kayıtlı 106 parsel sayılı taşınmazın orman sınırı içine alındığını, ancak, davalı taşınmazın tarla niteliğinde bulunup hiçbir zaman orman sayılan yerlerden olmadığı iddiasıyla yapılan orman kadastrosunun iptalini talep etmiştir.

Mahkemece ... ve ... tarafından açılan davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonunda ...nin davasının kabulü ile ... İli, ... İlçesi, eski ... Köyü 106 parsel (yeni ... Köyü 138 ada 28 parsel) sayılı taşınmazın tamamının orman vasfında olması nedeniyle tapusunun iptali ile adına tesciline, ... tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı-davalı karşı davalı ... tarafından harca ve taşınmazın orman olarak tesciline şeklinde hüküm kurulmadığı, davalı-karşı davacı ... vekili tarafından ise yapılan araştırmanın yetersiz olduğu iddiasıyla temyiz edilmiştir.

Dava, ... tarafından kesinleşen tahdide dayalı olarak açılan tapu iptali tescil davası ile gerçek kişi tarafından 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince 10 yıl içinde açılan orman tahdidine itiraza ilişkindir.

Genel arazi kadastrosu 1970 yılında kesinleşmiş, dava konusu 106 parsel sayılı taşınmaz, senetsizden dava dışı ... adına tesbit ve tescil edilmiş, satışla, davalı-karşı davacı ... adına tapu siciline kaydedilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı ... 'nin davasının kabulü davacı gerçek kişinin davasının reddi yolunda hüküm kurulmuşsa da, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki. 07/03/2008 tarihinde yapılan 1. keşif sonrası alınan orman bilirkişisi ...’ın raporunda, “Çekişmeli taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında A=3961,48 m2'lik bölümün yeşil renkli orman sayılan, B=1078,52 m2'lik bölümün ise sarı renkli orman sayılmayan alanda olduğu bu bölümün orman tahdit hattı içinde bırakılması işleminin yanlış olduğu belirtildikten sonra taşınmazın tamamının orman ve orman toprağı sayılan yerlerden olduğunu ifade etmiştir.

12/04/2013 tarihinde yapılan 2. keşif sonrası alınan orman bilirkişi ... raporunda ise; “çekişmeli taşınmazın 1959 yılı memleket haritasında (B2) ile gösterilen 1244 m2'lik kısmının beyaz renkle gösterilen açıklık alanlar içersinde (A) harfi ile gösterilen 1938 m2 ve (B1) harfi ile gösterilen 1859 m2'lik kısımlarının ise yeşil renkle gösterilen ve üzerinde orman ağacı simgesi bulunan yerler üzerinde kalmakta olduğunu belirtilerek, taşınmazın (A) ve (B1) ile gösterilen bölümlerinin orman sayılan, (B2) ile gösterilen bölümünün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu ifade edilmiştir.

Daha sonra düzenlediği 28/02/2014 havale tarihli ek raporunda (A) harfi ile gösterdiği 1045,14 m2'lik bölümün orman sayılmayan (B) harfi ile gösterdiği 4013,04 m2'lik bölümün ise orman sayılan yerlerden olduğunu ifade etmiştir. Bu şekilde orman bilirkişi raporları çelişkili olup, mahkemece bu yön üzerinde durulup çelişki giderilmediği gibi mahkemece hangi bilirkişi raporuna ne gerekçelerle üstünlük tanındığı da tartışılmamıştır.

Belirtilen çelişkili durum nedeniyle karara dayanak alınan bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman olup olmadığını ve hukukî durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, birbiri ile çelişen bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde üç orman mühendisi, bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanından oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, .... 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (.... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın komşu taşınmazlarla birlikte konumu, hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak,

taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün niteliği, cinsi, yaşı, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, bilirkişilerden bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bilirkişilerden bütün bu konuları kapsayacak,

duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.