Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/8617 K.2015/1461

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2009 yılında 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro sırasında Merkez .............. Köyü 105 ada 81 ve 106 parsel sayılı sırasıyla 4.255,24 m2 - 24.748,07 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 1/8'er pay itibariyle ... ve diğer paydaşlar adlarına tesbit edilmiş; ..., ............., .............., ..... ve ...'ün itirazları üzerine kadastro komisyonunca, taşınmazlarda ... ve ...'ün de haklarının bulunduğu gerekçesiyle kadastro tespitlerinin iptal edilerek 1/10'ar pay itibariyle ...... çocukları; ............, ...., ........ ve ..., .......... çocukları; ............., ... ve ..., .............. çocukları; ..., ... ve ... adlarına tesbite karar verilmiştir..

Asıl davada davacı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanıp 105 ada 81 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Birleşen davada davacılar ..., ... ve ..., 105 ada 81 ve 106 parsel sayılı taşınmazların dedeleri .............. tarafından ......'ya 1317 yılında zilyetliğin devri senediyle devredildiğini, 100 yılı aşkın süreyle dedeleri ve kendileri tarafından kullanıldığını ileri sürerek, iptal ve adlarına tescil istemiyle dava açmışlardır.

Orman Yönetimi, 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

..., ... ve ..., çekişmeli 105 ada 81 parsel ile dava dışı 105 ada 77 ve 114 ada 4 parsel sayılı taşınmazların yarısının ... ve kendilerine, diğer yarısının ise Ergünlere ait olduğunu ileri sürerek davaya katılmışlardır.

Mahkemece. 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, 105 ada 81 parselin davalıların zilyetliğinde bulunduğu, komisyon kararının doğru olduğu gerekçesiyle katılan ...

Yönetiminin davasının 105 ada 106 sayılı parsel yönünden kabulüne, anılan taşınmazın kadastro komisyon kararının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, davacıların ve katılan davacı kişilerin davalarının reddine, 105 ada 81 parselin kadastro komisyon kararında olduğu gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, birleşen davanın davacıları ..., ... ve ... vekili, asıl davanın davacısı birleşen davanın davalısı ... vekili tarafından her iki parsel yönünden, katılan ...

Yönetimi vekili tarafından 105 ada 81 sayılı parsel yönünden, katılanlar ve asıl ile birleşen davanın davalıları ..., ... ve ... vekili ile davalılar ..., ..., ... ve ... tarafından ise 105 ada 106 parsel yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede Genel Kadastro İşlemi 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

1) Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden;

Orman Yönetimi, 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katıldığı, 105 ada 81 parsel sayılı taşınmaz hakkında ayrı dava açmadığı gibi katılma isteğinde de bulunmadığı anlaşıldığından anılan taşınmaza ilişkin temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir.

2) Asıl davanın davacısı ... vekili, birleşen davanın davacıları ..., ... ve ... vekilinin 105 ada 81 ve 106 parsel sayılı taşınmazlara, katılanlar-asıl ve birleşen davanın davalıları ..., ... ve ... ile davalılar ..., ..., ... ve ...'ün 105 ada 106 sayılı parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın üzerinde ve sınırlarında 0,7 kapalılıkta meşe ağaçları olduğu, 1959 basım tarihli memleket haritasında, 1956 çekim tarihli hava fotoğrafında ve fiilî durumda üç yönden ormana bitişik göründüğü, üzerindeki orman ağaçlarından öncesinin orman olduğu tespit edildiğinden orman bütünlüğünü bozduğu,

Devlet ormanından yer kazanma ihtimali bulunduğundan orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de meşe ağaçlarının yaşları, sayıları, dağınık veya toplu halde mi bulunduğu yönünde açıklama yapılmadığı gibi rapora ekli aplikeli memleket haritasında taşınmazın kuzey taraftaki az bir kesimi yeşil renkli alanda tamamına yakını ise açık alanda işaretlenmiş ve taşınmazın 1959 basım tarihli memleket haritasının yapımında esas alınan 1956 çekim tarihli hava fotoğrafındaki konumu yerine Geoğle Earth'deki konumu parsel bazında gösterilmiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Diğer taraftan, birleşen davanın davacıları ..., ... ve ... vekili ile davalılar tanık listesi verdikleri, delil ve belgelerini sundukları halde mahkemece isimleri bildirilen tanıklara keşif gününü bildirir davetiye çıkarılmadan, dayanılan delil ve belgeler uygulanmadan yokluklarında keşif yapılıp yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.

Bunlardan ayrı. 105 ada 81 parsel sayılı taşınmaz, kadastro sırasında davacılardan ..., davalılar ..., ..., ..., ... ve müşterekleri adlarına tesbit edilmiş olup; ..., 105 ada 81 parsel sayılı taşınmazın adına tescili isteğiyle tespit malikleri aleyhine dava açmıştır. Böylelikle, aralarında menfaat çatışması olduğu halde ... ile ..., ..., ... ve ... ..............

Noterliğinde düzenlenen 05.11.2009 gün ve 4317 yevmiye numaralı vekaletle Avukat ...'a vekalet vermişler, temyize konu dosyada aynı avukatla temsil edilmişlerdir. Avukat ..., gerekçeli kararı davacı ... ile davalılar ..., ..., ... ve ...'ün vekili sıfatıyla temyiz etmiş ise de, temyiz dilekçesinde ... lehine ibarelerin yeraldığı görülmektedir. Bilindiği üzere taraflar arasında menfaat çatışmasının bulunması halinde aynı avukatla temsil edilemezler.

O halde; mahkemece, öncelikle ..., ..., ... ve ...'e dava dilekçesi ile duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilerek delil ve belgeleri istenmeli, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ......

Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde bir orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı eliyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli 105 ada 106 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (..... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

keşifte, taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, 105 ada 106 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, isimleri bildirilen taraf tanıklarına keşif gününü bildirir davetiye çıkarılıp, elverdiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri huzuruyla taşınmazlar başında keşif yapılıp,

tarafların delil ve belgeleri uygulanmalı, çekişmeli taşınmazların kime ait olduğu, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp, kadastro tesbit tarihine kadar kimden kime ne şekilde intikal ettiği, kimlerin zilyetliğinde bulunduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, tanık ve bilirkişilerin anlatımları komşu parsel kayıtlarıyla denetlenmeli, oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece değinilen şekilde araştırma, inceleme ve uygulama yapılması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.