Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/8631 K.2015/1509

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 11.05.2012 tarihli dava dilekçesi ile; ....... İlçesi, ..... Mahallesinde bulunan 11638 ada 1, 9 ve 10 nolu parsellerdeki mezarlık alanı ve 2 nolu parseldeki dini tesis alanının, yörede 2006 yılında ilk kez yapılan ve 16.06.2006 - 16.12.2006 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu sırasında öncesi orman olmayan taşınmazların orman kadastro komisyonu tarafından orman alanı içinde bırakıldığını ileri sürerek, işlemin iptali ile taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılmasını istemiştir.

Mahkemece dava konusu taşınmazların öncesi itibarıyla orman sayılan yerlerden olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 16.06.2006 - 16.12.2006 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına göre, dava konusu 11638 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, dini tesis alanı niteliği ile Hazine adına ihdasen 08.06.2011 tarihinde, 11638 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, mezarlık niteliği ile ..... Köy Tüzel Kişiliği ve ....... Belediyesi adına, 11638 ada 9 parsel sayılı taşınmaz, arsa niteliği ile .......... adına, 11638 ada 10 parsel sayılı taşınmaz ise, ......., .............ve ........ adına imar uygulaması ile 04.01.2011 tarihinde tapuya tescil edilmişlerdir.

Davacı ..., 11638 ada 2, 9 ve 10 nolu parsellerin tapu maliki olmadığına göre, bu parseller hakkında dava açmakta aktif dava ehliyeti bulunmadığından, bu parseller hakkında açtığı davanın, aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

Davacı ... Başkanlığının 11638 ada 1 nolu parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece dava konusu taşınmazın orman tahdit hattı içinde kaldığı ve öncesi itibarıyla orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir. Şöyle ki. 6831 sayılı ........

Kanununun 2896 ve 3373 sayılı Kanunla değişik 1/d maddesinin; "şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler orman sayılamaz" hükmü uyarınca, mezarlık ormanın istisnalarındandır. 2012 tarihli ........ Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14/1-h maddesinde ise, mezarlık. “Köy, kasaba ve şehir halkının ölülerini defnettiği yerdir.

Kadimden beri mezarlık olarak kullanılmış veya kullanılan yerler de mezarlık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu nedenle, mahkemece yeniden yapılacak keşifte, mahalli bilirkişi ve tanıklar dinlenerek, taşınmazın ne zamandan beri mezarlık olarak kullanıldığı, kadim mezarlık olup olmadığı belirlenmeli, tanık beyanları mezar taşları üzerindeki tarihler okunarak denetlenmeli, mezar taşlarının ve mezarların çeşitli açılardan, hâkim gözetiminde fotoğrafları çekilerek dosyaya eklenmeli, taşınmazın kadim mezarlık olduğunun saptanması halinde, 6831 sayılı Kanunun 1/d maddesi gereğince davanın kabulüne karar verilmelidir.

Taşınmazın kadim mezarlık olmadığının saptanması halinde ise, dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğinde olduğundan, taşınmazın öncesinin belirlenmesi gerekir. Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ve bu haritanın yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında, halen .......... ve ........

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, memleket haritasında yeşil alan olarak görülen bölümlerin, memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğraflarında ne olarak göründüğü,

bitki örtüsü ve ağaçların cinsi açıklanmalı, taşınmazın eğimi şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.