Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/9020 K.2015/2251

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

........... İli, ......... İlçesi, .............. Köyü 119 ada 1 parsel sayılı 2302102,00 m² yüzölçümlü taşınmaz orman niteliğiyle ... adına tapuda kayıtlıdır.

Davacılar vekili, müvekkillerine babaları ..........'den kalan yaklaşık 10-15 dönüm miktarındaki taşınmazın eklemeli olarak 150 yıldır kullanıldığını, kullanımlarında olan taşınmazın .............. Köyü 119 ada 1 parsel sayılı orman parseli içerisinde kaldığını iddia ederek, müvekkillerinin kullanımda olan taşınmazın ... adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından (A) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik olarak, davalı ... tarafından ise lehlerine hükmedilen vekâlet ücreti miktarının hatalı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastro çalışması vardır.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. Şöyle ki; davacılar vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin murisi ..........'ten kalan yaklaşık 10-15 dönüm miktarındaki taşınmazın, dava konusu taşınmaz içerisinde bırakıldığını ileri sürerek, taşınmazın müvekkilleri adına tapuya tescilini talep etmiştir.

Davacıların mirasbırakanı ..........'ün nüfus kaydının incelenmesinden davacılardan başka mirasçısı olarak ..............'in de bulunduğu görülmektedir. Davacılar vekili, dava dilekçesinde, taşınmazın müvekkillerinin mirasbırakanı Hüseyin'den kaldığını açıklamış, intikal şekli konusunda bir beyanda bulunmamıştır.

Dosya kapsamı ile dava dilekçesindeki bilgilere göre, davacıların mirasbırakanı Hüseyin'in ölü olduğu anlaşıldığına göre, murisin terekesi TMK'nın 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.

Elbirliği mülkiyetine tâbi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK'nın 702. maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup, kural olarak üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açmaları gerekir.

Davacılar vekili, dava dilekçesinde, sadece kendileri adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Bu nedenle, terekeye dâhil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır.

Öyle ise, dava konusu taşınmazın mirasçıları arasında ve tüm mirasçıların katılımıyla paylaşılıp paylaşılmadığının, paylaşım, satış, bağış yoluyla davacılara geçip geçmediğinin araştırılması, şayet, murisin terekesi mirasçıları arasında ve tüm mirasçıların katılımıyla paylaşıma tâbi tutulmamış, taşınmaz paylaşım, satış veya bağış yoluyla davacılara intikal etmemiş ise, davacıların terekeye dâhil taşınmaz için üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve ehliyetinin varlığından söz edilemez.

Aktif dava açma ehliyeti kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir.

Bu halde, davacı tarafın aktif dava ehliyetinin bulunmadığı nazara alınarak 6100 sayılı HMK'nın 114/1-d ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usûlden reddine; şayet, terekeye dahil taşınmaz, açıklanan yollardan davacılara geçmiş veya davacılardan başka mirasçı yok ise, işin esasının incelenmesine geçilerek raporu hükme esas alınan orman bilirkişi tarafından yapılan uygulama hüküm kurmaya yeterli olmadığından,

yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal- renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; eylemli durumu üzerinde durulup varsa üzerindeki orman örtüsünün yoğunluğu, ağaçların yaşları ve alt flora ile toprak yapısı, eğim durumu incelenmeli, eylemli durumu ile eski tarihli belgelerdeki görünümü arasında çelişki olması halinde ya da teknik bilirkişi raporları ile yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve tanık anlatımları arasında çelişki olması halinde bu yön bilirkişilere açıklattırılıp, çelişki giderilmeli,

kısmen orman olduğu saptandığı takdirde taşınmazın orman sayılan ve sayılmayan bölümleri belirlenip, orman sayılmayan bölüm yönünden zilyetlik koşulları da araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, dava konusu (A) harfi ile gösterilen taşınmazın sınırından geçen yolun kadim yol olup olmadığı da belirlenerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi düşünülmelidir.

Belirtilen bu eksiklikler giderilmeden, davanın esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.