Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/9044 K.2014/9912

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Ç. İlçesi, Y. Köyü .. ada .. parsel sayılı 56424,01 m2 yüzölçümlü taşınmaz, orman niteliği ile tespit edilmiştir. Davacı, Nisan 1932 tarih 42 sayılı tapu kaydına tutunarak dava açmış, mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, (A) harfi ile işaretli 8296,05 m2 yüzölçümlü bölümün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları içinda bırakılmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 8296,05 m2 kısmının davacı adına tesciline karar verilmişse de; çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuş ve delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür.

Şöyle ki; dava konu taşınmaz başında üç kez keşif yapılmış, keşifler sonucu düzenlenen raporlardan son rapor olan 08.04.2013 tarihli tek orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ile 10.04.2010 tarihli üç kişilik orman bilirkişileri tarafından düzenlenen ilk raporda; dava edilen 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacı adına tesciline karar verilen (A) kısmının tamamı için orman sayılmayan yer dendiği halde, 25.07.2012 tarihli üç kişilik orman bilirkişileri tarafından düzenlenen ikinci raporda;

davacının talep ettiği ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kaldığı belirtilen, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz iki parçaya bölünmüş, (A1) kısmının orman sayılan, (A2) kısmının ise orman sayılmayan yer olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece, ikinci rapor değil, son ve ilk rapor esas alınarak hüküm kurulmuş, gerekçe olarak; iki ayrı raporda (A) harfli kısmın tamamının orman sayılmayan yer olduğunun belirtilmesi gösterilmiştir. Ancak, gösterilen bu gerekçe gerçeğe uygun düşmemektedir. Çünkü her üç rapor ekinde sunulan memleket haritası ve hava fotoğrafında taşınmazın bir kısmı yeşil (kapalı) alanda, bir kısmı ise açıklık alanda kalmaktadır.

Buna rağmen, hükme esas alınan rapor içeriklerinde memleket haritası ve hava fotoğrafında yeşil-kapalı olarak görünen bu kısımlar için bir açıklama yapılmamış, taşınmazın, bu belgelerde açıklık alanda kaldığına değinilerek orman sayılmayan yer olduğu belirtilmiştir. Hükme esas alınan rapor içerikleri ile rapor ekindeki haritalar birbirleri ile örtüşmemektedir.

Mahkeme, üçüncü kez keşif kararı verirken, daha önce alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesini gerekçe göstermiş, ama önceki raporlar üçlü orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenmişken, son rapor tek orman bilirkişisi tarafından düzenlenmiştir.

Ayrıca, 08.04.2013 tarihli orman bilirkişi raporunda taşınmazda dağınık ve sıra halinde 15-20 yaşlarında kızılağaçlar bulunduğu belirtilmesine karşın, 25.07.2012 tarihli raporda taşınmazın (A2) ile gösterilen kısmında 40 - 60 yaş arası değişen kızılağaç ve kestane ağaçlarından oluşan düşük kapalılıkta ağaçlık alan olduğu, eğiminin % 70'lere ulaştığı ve bu alanda çok sayıda kesilmiş 40 - 60 yaş arası kızılağaç, kestane ve münferit olarak da gürgen orman ağaç dip kökleri bulunduğu yazmaktadır. Raporlar arasındaki bu çelişki giderilmeden hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdr.

Bunlardan başka; ikinci keşif sonucu düzenlenen orman bilirkişi raporunda dava edilen taşınmaz etrafındaki taşınmazların parsel numaraları gösterilmiş olup, mahkemece, komşu taşınmazlara ait tutanaklar ve dayanakları getirtilmemiş,varsa dayanaklarının dava konusu taşınmazı ne okudukları araştırılmamış, dava edilen taşınmazın orman içi açıklık olup olmayacağı da değerlendirilmemiştir.

O halde; mahkemece, dava konusu taşınmaza komşu kadastro parsellerini gösteren kadastro paftası getirtilerek, dava edilen taşınmazın komşu parselleri tespit edilmeli ve bu parsellere ait kadastro tutanak ve dayanakları ile davalı olanlara ilişkin dava dosyası ve tespitlerine esas tutulan kayıtlar ile davacının dayandığı tapu kaydı ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile dosyaya celbedilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli,kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,en eski tarihli memleket haritası ve hava fotğrafları fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte hem memleket haritası hem de hava fotoğrafı üzerinde gösterecekleri, dava konusu taşınmazın memleket haritasında yeşil olan, hava fotoğrafında ise kapalı olan alanlarını gösterip bu yeşilliğin ya da kapalılığın nedenini açıklayacakları,daha önce alınan bilirkişi raporlarındaki çelişkileri giderecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak bu araştırma ile dava edilen taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, davacının dayandığı tapu kaydı ve varsa komşu taşınmazlara ait dayanaklar keşifte mahalli bilirkişiler aracılığı ile uygulanmalı, fen bilirkişi tarafından düzenlenecek raporda tapu kaydı sınırları gösterilmeli,tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde, çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak,

tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyorsa, tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği, miktar fazlasının ise taşınmazın içinde bulunduğu ormandan açıldığı düşünülmeli ve sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.