Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/9169 K.2014/10452

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Köyü, 104 ada 7, 22, 28, 38, 42, 47, 54, 63 ve 67 parsel sayılı taşınmazlar, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak tarla niteliğiyle davalılar adına tespit edilmiştir.

Davacı İ.. K.., 29/04/2008 tarihli dava dilekçesi ile, Andırın İlçesi .... Köyü 7, 22, 28, 38, 42, 47, 54, 63 ve 67 parsel sayılı taşınmazların, davalılardan M.. Ç.. ile annesi Emine'nin babası olan ortak muris Ali'den kalma olduğunu iddia ederek, tesbitlerinin iptali ile davacı ve davalıların kök murisleri olan D. M..oğlu Ali varisleri adına tapuya kayıt ve tescili istemiyle dava açmıştır

Davacı H.. D.., 06/05/2008 havale tarihli dava dilekçesi ile, .... Köyü 104 ada 47 parsel numaralı taşınmazın, davalı A.. Ç.. adına tesbit gördüğünü ve taşınmazın kök murisi davalı A.. Ç..'ın dedesi olan A.. Ç.. olduğunu iddia ederek, taşınmazın tesbitinin iptali ile hissesi oranında kendi adına tapuya kayıt ve tescili talebiyle dava açmıştır.

Davacı M.. Ç.., 09/04/2008 tarihli dava dilekçesi ile, ...Köyü 104 ada 54 parsel numaralı taşınmazın, oğlu İ.. Ç.. adına tesbit gördüğünü ve kendi zilyet ve tasarafunda bulunan yer olduğunu iddia ederek, tesbitinin iptali ile kendi adına tapuya tescili talebiyle dava açmıştır.

Davacı Hazine, 06.05.2008 tarihli dava dilekçesi ile, 104 ada 7, 22, 28 ve 42 parsel sayılı taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmış, tüm bu davalar birleştirilerek görülmüştür.

Davacı İ.. K.. 24.04.2013 tarihli keşifte davasından feragat etmiştir.

Mahkemece; davacı M.. Ç..'ın davasının kabulüne, davacı İ.. K..'nın davasının feragat nedeniyle reddine, davacı Hazine'nin davasının subut bulmadığından reddine, davacı H.. D..'ın davasının husumet yokluğu nedeniyle reddine; dava konusu Kahramanmaraş İli, Andırın İlçesi ... Köyü, 104 ada 54 parsel sayılı taşınmazın tesptinin iptali ile aynı vasıf ve mahiyette davacı M.. Ç.. adına, 104 ada 38, 63, 67, 47, 42, 7, 22 ve 28 parsel sayılı taşınmazların tesbitteki gibi aynı vasıf ve mahiyetle tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Hazine temsilcisi tarafından 104 ada 7, 22, 28 ve 42 nolu parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 25.05.2007 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır İncelenen dosya kapsamına göre ve hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporuna göre, dava konusu taşınmazların sadece orman tahdit haritası uygulanarak, orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ve mahkemece bu rapor esas alınarak, hüküm kurulmuştur. Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 2007 yılında kesinleşmiş, tesbit tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresi dolmadığından, taşınmazların öncesi ve eski tarihli belgelerdeki durumu ile 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında kalıp kalmadıkları ve yeterli zilyetlik araştırması da yapılmamıştır.

Mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve bu haritanın yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle ve kesinleşmiş orman tahdit haritası ile irtibatlı çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, alınacak raporda hava fotoğraflarında koyu renk ile gösterilen alanlar ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı konusunda ayrıntılı rapor düzenlenmeli; ayrıca, komşu parsel kayıtları da nazara alınarak,

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman sayılan yerlerden olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde, ormanlar tapu ve zilyetlikle kazanılamayacağından, davanın reddi gerekir. Taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığının saptaması halinde ise, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekir.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar - ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdirî delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita,

komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.

Yapılacak keşifte, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsel kayıtları getirtilerek uygulamalı, dava konusu taşınmazlar yönünü ne olarak okuduğu saptanmalıdır.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözetilmek suretiyle yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.