Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/9586 K.2014/10533

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleşen dosya davacısı ve davalı M.. B.. vekili ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, Arıcak İlçesi, .... Beldesi, Kutludüğün Mahallesi 114 ada 1 parsel sayılı 182.861,71m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın eksik ölçüldüğü iddiasıyla eksik ölçülen kısmın 114 ada 1 parsele eklenmesi ve orman vasfı ile Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır. Birleşen dosya davacısı M.. B.. tarafından 114 ada 9 parsel sayılı taşınmaza karşı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan dava bu dava ile birleştirilmiştir. Arazi kadastrosu sırasında, 114 ada 2, 3, 4, 9, 11, 12, 25 ve 26 parsel sayılı taşınmazlar tarla ve bağ niteliği ile ve 114 ada 8 ve 10 parsel sayılı taşınmazlar ise hali arazi niteliği ile yüzölçüm ve malik haneleri boş bırakılarak davalı olarak tespit edilmişlerdir. Mahkemece taşınmaz zilyetleri davaya dahil edilerek taraf teşkili oluşturulmuştur.

Mahkemece, davacı Orman Yönetiminin davasının kabulüne, davacı M.. B..'in davasının reddine, 114 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi, 114 ada 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 25 ve 26 parsel sayılı taşınmazların 23/12/2010 havale tarihli fen bilirkişi raporunda belirtilen yüzölçüm ve sınırları işlenmek sureti ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm birleşen dosya davacısı ve davalı M.. B.. vekili tarafından çekişmeli 114 ada 9 sayılı parsele ve davalı Hazine tarafından çekişmeli 114 ada 8 ve 10 sayılı parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 29/12/2008 - 28/01/2009 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ile 07/07/2009 - 06/08/2009 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Birleşen dosya davacısı ve davalı M.. B.. vekilinin çekişmeli 114 ada 9 parsele ve davalı Hazinenin çekişmeli 114 ada 8 ve 10 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazları yönünden: Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki: çekişmeli 114 ada 8, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazların, orman bilirkişi raporunda, orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de yapılan aplikasyon işlemi yetersiz olup bilirkişi raporu denetlemeye elverişli değildir. Eksik ve denetlemeye elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, 114 ada 8, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazlara komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları, 1985 - 1990'lı yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğafları, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen arazi kadastro paftası ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat

mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, önceki bilirkişi raporlarında elde edilen bulgular da değerlendirilerek, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafında çekişmeli taşınmaz ve çevresine ait bitki örtüsünün ne olduğunun stereskop aleti ile üç boyutlu incelenip hava fotoğrafındaki taşınmazların niteliği belirlenmeli, 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında orman içi açıklık olup olmadığını da açıklayıcı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli 114 ada 9 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu nedenle, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1985-1990 yıllarına ilişkin hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, dava konusu taşınmazların konumu hava fotoğrafı ve fotogrametri yöntemi ile düzenlenen haritada gösterilmeli, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli, incelenen bu bölümen göre fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle,

maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı,

çekişmeli taşınmazın fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.