Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/10462 K.2017/672

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı .... Köyü .... mevkiinde sınırlarını bildirdiği, zilyetliğindeki taşınmazın yörede 3302 sayılı Kanun uyarınca 1993 yılında ilk kez yapılan ve 12.01.1996 - 12.07.1996 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu sırasında öncesi tamamen orman olmayan yerlerden iken, orman kadastro komisyonu tarafından orman sayılarak orman alanı içinde bırakıldığını ve 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığını ileri sürerek, işlemin iptalini ve taşınmazın adına tescilini istemiş, mahkemece davanın kabulüne, tahdidin iptaline, 2/B’ye yönelik davanın esas ve sıfat yönünden reddine, tescil davası yönünden görevsizliğe karar verilmiş, hükmün Orman Bakanlığı ve Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine karar Dairemizin 2001/3017-3538 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında “...Uyuşmazlığın çekişmeli taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı noktasında toplandığı, yörede 1964 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında taşınmazın bulunduğu bölgeye isabet eden yerin kadastro paftası üzerinde "Fundalık" yazılmak suretiyle tespit harici bırakıldığı, bitişiğinde 240, 241 ve 271 nolu kadastro parsellerinin yer aldığı,

orman kadastro çalışmaları sırasında ise taşınmazın 147, 148 ve 149 orman sınır noktalarını birleştiren hattın güneyinde orman sayılarak tahdit içine alındıktan sonra LVI numaralı orman içi parsel numarası verilerek 31.12.1981 tarihinde önce nitelik yitirmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartıldığı belirtilerek; mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulamanın hükme yeterli olmadığı, çekişmeli yerin bitişiğinde ve yakınında bulunup 1964 yılında yapılan kadastro sırasında oluşturulan parsellere ait tutanak örnekleri ve dayanakları getirtilerek varsa dayanılan kayıtların davaya konu yeri ne olarak gösterdiği konusu üzerinde durulmadığı,

yöreye ait en eski memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının yöntemince uygulanmadığı, bundan ayrı; delicelikler ve yabani zeytinliklerin orman ağacı olduğu, orman içindeki bu gibi yerlerin ancak 26.01.1939 tarih, 3573 sayılı "Zeytinciliğin Islah ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun" hükümlerine göre yetkili makamlarca tahsis edilip,

koşullarının yerine getirilmesi ve o kişi adına tescili konusunda yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman sayılmayacağı yasa gereği olduğuna ve davacı tarafından da böyle bir tahsis ve tapuya dayanılmadığına göre, bilirkişiler tarafından taşınmazlar üzerinde bulunduğu bildirilen aşılı zeytinlerin, delicelerin aşılanması sonucu mu meydana getirildiği, aşı yaşının kaç olduğu hususlarının raporda açıklanmadığı, yine 1/5000 ölçekli fotogometri yöntemiyle düzenlenen harita eşliğinde gerçek meyil durumunun belirlenmediği,

taşınmazın yüzölçümünün kesin biçimde hesaplanarak raporda belirtilmediği açıklandıktan sonra memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının yöntemince uygulanması, komşu kayıtları ile bilirkişi anlatımlarının denetlenmesi, taşınmazın gerçek eğimi saptanarak 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olup olmadığının duraksama yaratmayacak biçimde belirlenmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması..." gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda tahdide itiraz davasının kabulüne, çekişmeli yerle ilgili 17/09/1993 tarih, 14 numaralı tahdidin iptaline, 2/B uygulamasına itiraz davasının sıfat yönünden reddine, tescil istemi genel mahkemelerce değerlendirilmesi gerektiğinden bu yönle ilgili olarak mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş;

bu karar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 2009/10063 E.- 2009/13125 K. sayılı kararıyla "...Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davalı yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla toprak edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; raporu hükme esas alınan orman yüksek mühendisleri ...,...ve ... tarafından çekişmeli yerin 1963 tarihli memleket haritasında çalılık sembollü alanda kaldığı, eğiminin % 3- 5 olduğu ve orman sayılan yerlerden olmadığı açıklanarak konumu memleket haritası üzerinde gösterilmişse de bu uygulamada taşınmazın komşu bulunduğu kadastro parselleri gösterilmediğinden doğruluğu denetlenememiştir.

Kadastro paftası üzerine taşınmazın krokisi çizildikten sonra geniş çevresi ile birlikte konumunu göstermeyen uygulama uyuşmazlığın çözümü için yeterli değildir. Bundan ayrı taşınmazda davacı yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı da duraksama yaratmaktadır.

Bu nedenle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yapılacak uygulama sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde zilyetlikle toprak edinme koşullarının oluşup oluşmadığı hususu üzerinde de durulmalıdır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten davanın açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen

memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacının orman kadastro komisyonun işlemleri iptali talebinin reddine, davacının dava konusu taşınmazın kültür arazisi olarak orman harici bırakılması talebinin aktif husumet yokluğu nedeni ile reddine, davacının dava konusu taşınmazın adına tesciline ilişkin ise aynı konuda İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22/03/2012 tarih 2008/458 E. - 2012/135 K sayılı ilâmı ile tescil talebinin reddine dair verilen karar Yargıtay 8. Hukuk Dairesince onanarak kesinleştiği anlaşılmakla kesin hüküm nedeni ile tescil talebinin reddine karar verilmiş, karar davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili hükümden sonra verdiği 09/01/2017 tarihli dilekçesi ile davasından feragat ettiğini belirterek davanın feragat doğrultusunda sonlandırılmasını talep etmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu komşu köylerin orman kadastrosu ile birlikte 1948 yılında 3116 sayılı Kanuna göre 5 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca yapılmış, seri bazda yapılan bu çalışmada çekişmeli yer orman tahdit sınırı dışında bırakılmıştır. 1984 yılında 35 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından yapılan eski tahdidin aplikasyonu ile 2896 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulamaları ise ilân edilmediğinden kesinleşmemiştir.

Çekişmeli yerde yapılan ilk orman kadastrosu 1993 yılında 96 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından yapılan orman tahdidi ile 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulamalarıdır. Bu çalışma 12/01/1996 tarihinde ilân edilmiş, temyize konu orman tahdidine itiraz davası 10/07/1996 tarihinde 6 aylık yasal süre içerisinde açılmıştır.

Davacı vekilinin davalı Hazinenin temyizinden sonra vekaletnamesindeki yetkiye uygun olarak ve usûlüne uygun kimlik bilgisi de tespit edilmiş dilekçesi ile davadan feragat ettiğini açıklamıştır. Feragat, davayı sona erdiren ve yapıldığı anda sonuç doğuran tek taraflı bir usûl işlemi olup 6100 sayılı Kanunun 310. maddesine göre karar kesinleşinceye kadar her aşamada yapılabilir. 11/04/1940 günlü ve 70 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, hükümden sonra ortaya çıkan ve esas hükmün temyiz yoluyla incelenmesine engel olan bu durum karşısında mahkemece feragat konusunda bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.