Davacı ... Yönetimi, 15.09.2008 havale tarihli dilekçe ile açtığı davada.
5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, ...köyünde ... ada 1 sayılı parselin orman niteliği ile sınırlandırılıp, ... adına tespit tutanağı düzenlenerek kısmi ilana çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik olan taşınmazlar, orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek bu alanın orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile ... adına tapuya tescilini istemiş, davaya konu olan yer hakkında ... ada 1 parsel numarası ile düzenlenen kadastro tespit tutanağı,
kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğu nedeniyle mahkemeye gönderilmiş, mahkemece davanın reddi ile dava konusu taşınmazın zilyedi ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, kararın temyizi üzerine Dairemizin 2011/4629 E. – 5396 K. sayılı kararı ile "...Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda, 1952 tarihli hava fotoğraflarında ise açık renkli orman sayılmayan alanda kaldığı, bu nedenle hava fotoğraflarının esas alınması gerektiği ve taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ne var ki, taşınmazın hava fotoğraflarındaki konumu gösterilmediğinden rapor denetlenememektedir. Denetime elverişli olmayan rapor hükme esas alınamaz.
Diğer taraftan, komşu parsel tutanakları ve dayanak belgeleri getirtilip varsa dayanak kayıtlarında çekişmeli taşınmaz yönünü ne şekilde nitelendirdikleri ve orman içi açıklığı konusu değerlendirilmemiştir. Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin kadastro tutanakları ve dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (...
Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir..." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yeniden yapılan yargılama neticesince dava konusu ... ada 1 parselin davalı ... adına tesbit gibi tesciline karar verilmiş, kararın temyizi üzerine bu sefer de Dairemizin 2013/576 E. - 2013/1206 K. sayılı kararıyla özetle "...27/02/2012 havale tarihli orman bilirkişi raporunda, hava fotoğrafında çekişmeli taşınmazın bulunduğu kadastro paftası çakıştırılarak yeri belirlenmeden, hava fotoğrafında açık alanda kaldığının belirtilmesi,
taşınmazın bulunduğu ada ve güneyindeki adalarda mevcut tüm parselleri gösterir şekilde kadastro paftası getirilip, hava fotoğrafı ve memleket haritası üzerinde çakıştırma yapılarak taşınmazın konumunun belirlenmemiş olması, çekişmeli taşınmaza komşu ... ada 2 ve 3 parseller ve güneyinde yer alan 6, 7, 8, 9, 13, 14 ve 15 parsellere ait tutanaklar, davalı iseler dava dosyaları ve dayanak kayıtlarının getirilmemesi, 01/12/2009 havale tarihli önceki orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın yeşil, çalılık ve ağaç işaretli alanda kaldığı,
27/02/2012 havale tarihli sonraki bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritasında işaret bulunmayan alanda kaldığı bildirmesine rağmen, bu çelişkinin giderilmemiş olması ve ayrıca dava kısmi ilanda açılmış ve tutanağın malik hanesi açık olmasına rağmen ziraî bilirkişiden rapor alınmamış olması doğru görülmemiştir.
Keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra ... yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,
adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak,
gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı,
komşu parseller hakkında açılan davalar gözönünde bulundurulmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davalı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 - 1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi,
bir fen elemanı ve jeoloji mühendisi aracılığıyla birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddî olaylara dayalı olmasından hareketle, maddî olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (HGK 30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939, 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı;
bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tesbit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı,
çekişmeli taşınmazın fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMUK’nın 259 ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı,
tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar, ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır..." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda sübut bulmayan davanın reddine, ... ili Mazıdağı ilçesi ...köyü ... ada 1 nolu parselin ... oğlu ... adına tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, karar davacı ...
Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılıp 15/08/2008 ve 16/09/2008 tarihlerinde ilan edilmiş ve çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 17/01/2017 gününde oy birliği ile karar verildi.