Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/13151 K.2015/11751

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ... ile davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Ö.. İlçesi, O... Köyü, 110 ada 9 parsel sayılı 16447,91 m2 yüzölçümlü taşınmaz, fundalık niteliğiyle davalı H... adına tesbit edilmiştir.

Davacı ... ..., 22/12/2011 tarihli dilekçesinde özetle; 110 ada 9 parsel sayılı taşınmazda kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının yararına oluştuğunu belirterek davalı H... adına yapılan tesbitin iptali ile taşınmazın adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davasının reddine, müdahil O.. Y.. davasının kabulü ile M.. ili, Ö.. ilçesi, O.. köyü 110 ada 9 parsel sayılı taşınmazın fundalık olan kadastro tesbitinin iptali ile orman niteliğiyle H... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ... ile davalı H... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kısmî ilân süresi içinde açılan kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmış

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki: Dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı, zilyetleri yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazılı koşulların oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir.

Orman bilirkişisi, taşınmazın 1955 yılı basımlı memleket haritasında tamamen orman alanı olarak gözüktüğünü 1954-1984 tarihli hava fotoğraflarında ise meşe orman ağaçları ile kaplı olduğunu belirtmiş, ancak hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapılıp bitki örtüsü belirlenmemiştir. Dairenin geri çevirme kararı sonrasında alınan ek rapor da taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Taşınmaz içersinde 40-50 yaşlarını bulan bağ omcalarının bulunduğu ve komşu bağ ve tarla niteliğinde taşınmazlar bulunduğu anlaşıldığına göre, dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunun kesin ve net olarak saptanması gerekmektedir.

O halde; mahkemece, önceki keşifte uygulanan memleket haritaları, hava fotoğraflarıyla birlikte, başka tarihlere ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları, amenajman planı ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, daha önceki keşifte görev yapmamış, uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ile ziraat bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Diğer taraftan, O.. Y.. 3402 sayılı Kanunun 26/D maddesi gereğince davaya usulünce harçlı katılımı bulunmadığı, Dairenin geri çevirme kararı sonrasında müdahale harcını yatırdığının anlaşıldığı gibi davalı H... de taşınmazın niteliğinin değiştirilmesi yönünde bir talebi bulunmadığına göre taşınmazın niteliğinin orman olarak değiştirilmesi doğru değildir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.