Kadastro sırasında .... ilçesi, .... köyü 104 ada 1 sayılı parsel sayılı taşınmaz 2486.43 m² yüzölçümü ile..., 104 ada 2 sayılı parsel sayılı taşınmaz 4974.98 m² yüzölçümü ile ve 3 parsel sayılı taşınmaz 5443.93 m² yüzölçümü ile..., 104 ada 8 sayılı parsel sayılı taşınmaz 11587.13 m² yüzölçümü ile,
9 sayılı parsel sayılı taşınmaz 11288.31 m² yüzölçümü ile ve 10 parsel sayılı taşınmaz 17341.79 m² yüzölçümü ile ...., 104 ada 12 sayılı parsel 6676.83 m² ve 13 sayılı parsel 1650.18 m² bölümlerinin ..., 104 ada 14 sayılı parsel sayılı taşınmaz 4154.11 m² yüzölçümü ile ve 15 sayılı parsel sayılı taşıunmaz 4280.19 m² yüzölçümü ile .... adına senetsizden, 104 ada 16 sayılı parsel sayılı taşınmaz 2039.65 m² yüzölçümü ile ve 17 sayılı parsel sayılı taşınmaz 717.44 m² yüzölçümü ile 03/06/1975 tarih 18 nolu tapu ile ...,
104 ada 18 sayılı parsel sayılı taşınmaz 5606.60 m² yüzölçümü ile ve 19 sayılı parsel sayılı taşınmaz 940.54 m² yüzölçümü ile senetsizden Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2007/17245 E. - 2008/692 K. sayılı kararıyla “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Çekişmeli taşınmazların komşusu olan ve bu dosya ile dava konusu olmayan Güneşlik Köyü 104 ada 4, 5, 6, 7 ve 11 sayılı parsellerin tespit tutanakları ile eğer itirazlı iseler dava dosyaları getirtilmediği gibi keşif sırasında uygulandığı bildirilen orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte orijinal renkli haritalar üzerinde gösterilmemiştir.
Ayrıca bilirkişiler ... ve ....arafından düzenlenen ek rapora ekli memleket haritasında da çekişmeli parsellerin bir kısmının koyu renkli orman alanında kaldığı görülmekte olup orman bilirkişi.... tarafından verilen 31.07.2006 tarihli rapora ekli memleket haritası ile ek rapora ekli memleket haritasında taşınmazların işaretlendiği yerlerde farklıdır. Ek rapor ile 31.07.2006 tarihli rapor birbiri ile çelişkili olup çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanunla sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanunla iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.
Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazların da içinde bulunduğu paftanın aslından çekilmiş fotokopisi ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su Işleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından
seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;
orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,
Ayrıca dosyada mevcut bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların çevresinde yol ve derelerin bulunduğu bildirilmiştir. Yol ve dereden sonra gelen kısmın tespit harici bırakılan alan olduğu anlaşılmakta olup bu alanın hangi nedenle tespit harici bırakıldığı araştırılmamıştır. Eğer kadastro harici bırakılan alan orman alanı ise çekişmeli taşınmazlar dava dışı 104 ada 4, 5, 6, 7 ve 11 sayılı parsellerle birlikte bir bütün olarak 6831 sayılı Kanunun 17-2 maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğindedir ve 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "...
6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.
6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.
6831 sayılı Kanun, madde: 17/1-2
Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Kanun ile değişik hali).
Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.
Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.
Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20 - 830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20 - 808/1039, 08.02.1999 gün ve 1999/7-22-43, 13.10.1999 gün ve 1999/8-689 - 822, 03.04.2002 gün ve 2002/8-230-261 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.
Bu nedenle yukarıda açıklandığı şekilde araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, ... ili, ... ilçesi, ... köyü 104 ada 1, 2, 3, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 ve 19 parsel sayılı taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tapuya klayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm bir kısım davalı gerçek kişiler vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna ve uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usû ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,
19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince davalılardan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 17/04/2017 günü oy birliği ile karar verildi.