Yörede 2006 yılında yapılan kadastro sırasında çekişmeli Yaraş Köyü 331 ada 2 parsel sayılı 5852.92 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir.
Davacı, taşınmazın bitişiğinde yer alan 331 ada 1 sayılı parselle birlikte 1950'li yıllarda M.. K.. isimli kişi tarafından imar ve ihya edilerek tarla niteliğinde zilyet olunduğu, 1999 yılında harici senetle kendisinin bu kişiden satın aldığını ileri sürerek, tesbitin iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne; tesbitin iptaliyle tarla niteliğinde davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş; Hazine tarafından temyiz edilmekle, hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 06/03/2014 tarih ve 2014/234 - 2859 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma ilâmında özetle.
"Mahkemece, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu ve kazanma koşullarının da davacı yararına oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, taşınmaz başında tesbit bilirkişileri dinlenmemiş, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar - ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,
en eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritaları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliği, konumu ve kullanım durumu anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmemiştir.
Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır." ifadelerine yer verilmiştir.
Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın reddi ile Muğla ili, Yaraş köyü 331 ada 2 parsel sayılı taşınmazın Hazine adına tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi vekilince temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itirazdan kaynaklanmaktadır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra ilk tahdidin aplikasyonu ve 2/B madde uygulaması ile Yaraş köyü sınırları içinde bulunan ormanların kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları yapılmış; sonuçları 17/ 04/ 2003 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir.
Mahkemece; her ne kadar taşınmazın bir bütün olarak Hazine adına tespit gibi tesciline karar verilmiş olsa da eksik araştırma ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Zira, bozma sonrası yeniden yapılan keşif sonrası bilirkişilerin sunduğu ortak raporlarına ekli krokilerde; çekişmeli taşınmaz 1992 yılı hava fotoğrafında kısmen kapalı, 1996 yılı memleket haritasında yine kısmen kapalı, meşrece haritası uygulamasında tamamına yakın yer orman, orman tahdit haritası uygulamasında ise tamamı tahdit dışında bırakılmış görünmekte olup, bilirkişilerce sunulan ortak raporda ise; ormancı bilirkişi, arazinin üç tarafının ormanla kaplı olduğunu, taşınmazın 1310 m2'lik kısmının % 41-70 oranında.
3500 m2'lik kısmının %11-40 oranında, 1042 m2'lik kısmının ise boşluklu ve %10'un altında kapalılık durumunun bulunduğunu, ziraatçi bilirkişi ise; taşınmazda kaç yıldır tarımsal üretim yapıldığının tespit edilemediğini ancak, tarımsal üretime uygun toprak yapısına sahip olduğunu, zaman içinde bitişiğindeki ormandan gelip yetişen ağaçların bulunduğunu, tarımsal ürertimin bu oluşumların dışında yapılmış olabileceğini,
bugünkü haliyle taşınmazın 4.810 m2'lik kısmında 15-35 yaşlarında küme ve dağınık halde karaçam ağaçları bulunup ormanlık alan niteliğinde görünürken taşınmazın üzerinde orman emvali bulunmayan yaklaşık 1.042,00 m2'lik alanın marjinal 4. sınıf tarım arazisi olduğunu belirtmiştir. Ancak, mahkemece anılan çelişkiler giderilmeksizin eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.
Öyleyse mahkemece öncelikle.
1966 ve 2003 yıllarında yapılarak kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanak ve haritalar ile komşu parsellerin tespit tutanakları ve var ise dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları, en eski tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planları getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bir tarım mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,
çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle en eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritaları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliği,
konumu ve kullanım durumu anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi, çekişmeli taşınmazın hangi bölümünde hangi ağaçların bulunduğu bu bölümlerin eğiminin ne olduğu detaylı olarak incelenerek krokisinde tek tek işaretlettirilmeli;
keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazın bir birinden farklılık gösteren bölümlerinin ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak orman tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; çekişmeli taşınmazın komşusu olan parsellere uygulanan kayıtların bu yönü ne olarak nitelendirdiği belirlenmeli, yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlenen bölümleri var ise, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.
Bu cümleden olarak; yeniden yapılacak keşifte, fen bilirkişinden taşınmazın işlenen, işlenmeyen ve orman emvaliyle kapalı bölümlerinin özellikle de, çekişmeli taşınmazın dosya arasında mevcut bilirkişilerin ortak raporlarında 4. sınıf marjinal tarım arazisi olarak niteledikleri bölümünün ayrı ayrı harflerle gösterildiği rapor ve krokisi düzenlettirilmeli; tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisince; çekişmeli taşınmazın tüm bölümlerine yönelik ayrı ayrı zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı konusunda araştırma yaptırılmalı ve zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hakkında ayrıntılı rapor hazırlatılmalı;
komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı ve bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.
3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeye dayanarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı görülüp bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/11/2015 günü oy birliği ile karar verildi.