Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3330 K.2015/3284

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 26.12.2014 günlü hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı gerçek kişi vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.04.2015 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz edenler davacı ... vekili Av....ile davalı gerçek kişi vekili Av. ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

KARAR

Kadastro sırasında ...Köyü 106 ada 71 parsel sayılı 24282,75 m² yüzölçümündeki taşınmaz 11.10.1968 tarih 2 sıra sayılı tapu kaydı dayanak alınarak, 106 ada 74 parsel sayılı 16087,14 m² yüzölçümündeki taşınmaz 11.10.1968 tarih 3 sıra sayılı tapu kaydı dayanak alınarak ve 103 ada 6 parsel sayılı 25798,52 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise, 11.10.1968 tarih 5 sıra sayılı tapu kaydı dayanak alınarak, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan sözedilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde davacı ... tarafından ... aleyhine açılmış olan tapu iptali ve tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Sulh hukuk mahkemesinde davacı ... tarafından, mirasen intikal ve taksim iddiasına dayalı olarak ... aleyhine açılmış olan tapu iptal ve tescil davasının konusunun 106 ada 71 sayılı parsel olduğundan kadastro mahkemesine devredilmiş, ayrı ayrı açılan davalar birleştirilerek yargılamaya devam olunmuş, ... Kadastro Mahkemesi, ... Kurulunun 22.05.2013 tarihli kararı ile kapatıldığından, dava dosyası ... Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır.

Mahkemece, ... tarafından 106 ada 71 ve 74 parsel sayılı taşınmazlara yönelik açılan davanın kabulüne, 103 ada 6 parsel sayılı taşınmaza yönelik açılan davanın kısmen kabulüne, davacı ... tarafından 106 ada 71sayılı parsele yönelik açılan davanın reddine ve dava konusu 106 ada 71 ve 74 sayılı parsellerin tamamı ile 103 ada 6 sayılı parselin fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen 19.12.2014 tarihli ek rapor ve eki krokide (A) harfi ile gösterilen 5145,86 m² bölümünün orman niteliği ile Hazine adına tesbit ve tesciline, ifraz edilen bölümün aynı adada son parsel numarası verilmek suretiyle tapuya tesciline,

aynı ek rapor ve eki krokide (B) harfi ile gösterilen 20652,66 m² yüzölçümlü bölümün ise davalı adına tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından 103 ada 6 sayılı parselin (B) bölümüne, davalı gerçek kişi vekili tarafından ise 106 ada 71 ve 74 ile 103 ada 6 sayılı parselin (A) bölümüne yönelik temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan bilirkişi raporunda incelenen 1984 tarihli hava fotoğrafının taşınmazın önceki niteliğine ilişkin yeterli olmadığı, taşınmazda bulunan bağ omcalarının kök yaşlarının tespit edilmediği, davalı tarafın dayandığı ve aktarılan dava dosyasında iptali istenen tapu kayıtları, komşu taşınmazlarda uygulanan tapu kayıtları ile birlikte taşınmaza uygulanmamış ve kapsamı belirlenmemiş, asliye hukuk mahkemesinde açılan ve kadastro mahkemesine aktarılan davaya konu olan 11.10.1968 tarih 4 sıra sayılı tapu kaydının içinde kaldığı anlaşılan ... Köyü 105 ada 1 sayılı parselin de eldeki davada dava konusu olduğu gözetilmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, iptali istenen 11.10.1968 tarih 4 sıra sayılı tapu kaydının içinde bulunduğu ...

Köyü 105 ada 1 sayılı parselin, mahkemenin ayrı bir esas sayılı dosyasında da davalı bulunduğu anlaşıldığı ve iptali istemiyle açılan 11.10.1968 tarih 4 sıra sayılı tapu kaydının kapsadığı alanın 3402 sayılı Kanunun 5 ve 27. maddeleri uyarınca davalı olarak aktarıldığı ve 30/2 maddesi uyarınca da re'sen malik tesbiti gerektiğinden ve ... vekilinin bu davaya ilişkin olarak vazgeçmesine ilişkin yetkisi bulunmadığından,

bu parsele ilişkin olarak açılan dava eldeki dava ile birleştirilmeli veya bu tapu kaydının iptaline ilişkin olarak açılan ve aktarılan dava tefrik edilerek 105 ada 1 sayılı parselin davalı olduğu ilgili dosya ile birleştirilmeli, asliye hukuk mahkemesinin 10.09.1968 tarih 1967/46-33 sayılı kararı, taraf olmadığından ... aleyhine kesin hüküm oluşturmadığı gözetilerek,

komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, ...nin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

yine ziraat bilirkişiden taşınmazlar üzerinde bulunan asma omcalarının kök yaşları ve dağılımları hususunda çevre araziler ile mukayesesinin yapıldığı onaylı rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.