Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3342 K.2016/9640

Taraflar arasındaki davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

... Köyünde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılan kadastro sırasında; 637021,89 m2 yüzölçümlü, 168 ada 1 parsel sayılı taşınmaz orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir,

2078 m2 yüzölçümlü 152 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 08.03.1961 tarih 14 numaralı tapu kaydı ile 2864 m2 yüzölçümlü 154 ada 16 parsel sayılı taşınmaz 08.03.1961 tarih 15 sıra numaralı tapu kaydı ile 4904 m2 yüzölçümlü 156 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 08.03.1961 tarih 13 sıra numaralı tapu kaydı ile tarla vasfı ile ... ve ... adına 1/2 eşit paylarla, 500 m2 yüzölçümlü 169 ada 1 parsel sayılı taşınmaz Mart 1325 tarih 9 sıra numaralı tapu kaydı ile ... adına, 2136 m2 yüzölçümlü 170 ada 1 parsel sayılı taşınmaz Mart 1325 tarih 8 numralı tapu kaydı ile tarla vasfı ile ... ve ... adlarına 1/2 paylarla tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi vekili; 20/07/2007 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; ekli krokide 1, 2, 3, 4 ve 5 numaraları ile gösterilen yerlerin orman vasfında olmasına rağmen orman sınırları içinde tespit edilmediğini belirterek krokide 1, 2, 3, 4 ve 5 numaralarla işaretli kısımların 168 ada 1 nolu orman parseline dahil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; yapılan yargılama sırasında kısmi ilan süresi içerisinde dava edilen taşınmazların 152 ada 1,154 ada 16, 156 ada 1 169 ada 1 ve 170 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar olduğunun anlaşılması üzerine bu taşınmazlara ait kadastro tutanak asılları dosya içerisine alınmış,taşınmazlara malik olan kişiler davaya dahil edilmiş ve yapılan yargılma sonucu davacı ... Yönetimin davasının reddine,dava konusu taşınmazların tespit gibi tescillerine ilişkin kurulan hüküm; davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu dava konusu taşınmazlar bakımından kesinleşmemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur. Şöyle ki dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarına dayanarak tespit edildiği, mahkemece dayanak tapuların dava konusu taşınmazlara uyduğu kabul edildiği halde,tapu kayıtları yöntemince uygulanmamış, tapuda yazan sınırlar fen bilirkişi krokisinde gösterilmemiş, bu sebeple mahalli bilirkişi beyanları da denetlenmemiştir.

Ayrıca dava konusu taşınmazlardan 169 ada 1 ve 170 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tespitlerine esas alınan Mart 1325 tarih 8 ve 9 numaralı tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte dosyaya getirtilmemiş, tüm tapu kayıtlarının kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmediği de araştırılmamıştır.

Bundan başka, orman bilirkişi raporunda taşınmazların 1952 yılı hava fotoğrafında açıklık 1973 yılı hava fotoğrafında ise 152 ada 1 ve 154 ada 16 parsel sayılı taşınmazların orman ağaçları ile kaplanmaya başlandığı belirtildiği halde rapor ekinde taşınmazların bulunduğu yeri gösterir kadastro paftası ile hava fotoğrafları ölçekleri eşitlenmek sureti ile çakıştırılmadığından raporu denetlemek mümkün olmamıştır.

O halde, en eski ve kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine dayanan memleket haritası ve dayanağı stereoskopik hava fotoğrafları ile, dava konusu 169 ada 1 ve 170 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tespitine esas alınan Mart 1325 tarih 8 ve 9 numaralı tapu kayıtları, ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte (tapu defteri fotokopisi değil elle yazılarak ve kaydın geldisi gittisi takip edilerek) ve kadastro sırasında revizyon gördüğü başka parseller varsa bu parsellerle birlikte Tapu Müdürlüğünden getirtilip, halen ...

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarında görünen ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, kapalılık oluşturup oluşturmadığı,

kullanımın ne şekilde olduğu, kullanım sınırları bulunup bulunmadığı konusunda açıklamalı rapor alınmalı, kadastro tespitine esas alınan tapu kaydı ve dayanağı tescil krokiler ile komşu parsellerin dayanaklarını teşkil eden tapu kayıtlarıyla birlikte uygulanmalı; hudutların birbirlerini ne okuduğu, denetlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 20/A maddesine göre, “kayıt ve belgeler, harita, plan ve krokiye dayanmakta ve bunların yerlerine uygulanması mümkün bulunmakta ise, harita, plan ve krokideki sınırlara itibar” olunacağından, çekişmeli taşınmazın tescil krokisi ve tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı, plan ve krokinin fennî sıhhate haiz olup olmadığı, çekişmeli taşınmaz ile örtüşüp örtüşmediği uygulama sonunda raporda tartışılmalı; tapunun dayanağı olan tescil davasında Orman Yönetiminin taraf olmadığı da dikkate alınmalı, keşif ve uygulama bilirkişilerinin düzenleyecekleri müşterek krokiye ayrı ayrı renklerle yansıtılmalı;

yapılacak araştırma sonucunda, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davalılar tarafından dayanılan tapu kaydının hukukî değerini koruyup korumadığı da tartışılmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, davalıların dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kalıp davalıların zilyetliğe dayandığı taşınmazlar yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; taşınmazın ne kadar zamandır boş vaziyette olup kullanılmadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli,

taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde taraflar yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ve iradi terk söz konusu değil ise 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

aynı Kanunun 03/07/2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.