Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3375 K.2015/4666

Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 19/06/2014 günlü hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.05.2015 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz edenler davacılar vekili Av. ... ve davacı ... Yönetimi vekili Av. ... davalı vekili olarak yetki belgesi ibraz eden Av. ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili 30/05/2013 tarihli dilekçe ile; davalı adına tapu siciline tescilli ... köyü 101 ada 141 ve 205 parsel sayılı taşınmazların, eskiden beri orman niteliğinde olduğu, etrafının orman ile çevrili ve dayanak tapu kaydı sınırlarının genişletilmeye elverişli olduğu, tesbit edilen miktarı kadar kısmın kullanılmadığı iddiasıyla dava konusu taşınmazların tapu kaydının miktar fazlasının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, 15.05.2014 havale tarihli raporuna ekli krokide dava konusu 101 ada 141 parsel sayılı taşınmazın (a), (b) ve (c) harfleri ile gösterilen toplam 14817,26 m² yüzölçümlü bölümün dışındaki 39717,37 m²'lik bölüm ile, yine dava konusu 101 ada 205 parsel sayılı taşınmazın (d) harfli 2151,99 m² ve (e) harfli 3371,50 m² olmak üzere toplam 5523,49 m²'lik bölümüne ilişkin tapu kayıtlarının iptaline ve orman niteliğinde adına tescillerine karar verilmiş; hüküm, davacı ve dahili davacı ... vekili tarafından taşınmazların reddedilen bölümlerine, davalı vekili tarafından ise taşınmazların kabul edilen 39717,37 m² ve 5523,49 m² bölümlerine ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde 1966 yılında .... ilişkin olarak yapılıp kesinleşen seri usûlde orman kadastrosu; daha sonra 3402 sayılı Kanuna altlık oluşturmak üzere 2001 yılında yapılan orman sınırlarının tespiti, evvelce yapılan sınırlamanın aplikasyonu ve 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Yörede genel arazi kadastrosu, 2002 yılında yapılmış, sonuçları 06.05.2003 ilâ 05.06.2003 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir. Bu çalışmada 101 ada 205 parsel sayılı taşınmaz 27217,71 m² yüzölçümüyle 30.07.1996 gün 20 sıra sayılı, 101 ada 141 parsel sayılı taşınmaz ise 30.07.1196 tarih 21 sıra sayılı tapu kaydı dayanak alınarak tesbit ve itirazsız kesinleşerek edilmişlerdir.

1) ... vekilinin temyiz dilekçesinin incelenmesi sonucunda;

... tarafından usulüne uygun olarak asli katılan sıfatı ile davaya katılınmadığı veya ayrıca açılmış bir davası bulunmadığından, temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı vekili ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davalı vekilinin dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği yönündeki itirazları, “...” adresinde ... isimli davalı şirket çalışanına tebliğ edildiği ve tebliğ evrakının üzerine şirketin kaşesinin vurulduğu anlaşıldığından yerinde görülmemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki; iptali istenen tapu kayıtlarının arazi kadastrosu sırasında dayanak alınan 30.07.1996 tarih 20 ve 21 sıra sayılı tapu kayıtları tüm tedavülleri ve 21 sıra sayılı tapu kaydının hükmen oluştuğu halde ilgili mahkeme kararı getirtilmemiş, komşu parsellere dayanak alınan tapu kayıtları ile birlikte uygulama yapılmak suretiyle davalı taşınmazları kapsayıp kapsamadığı belirlenmemiş, yörede yapılan orman kadastrosu dışında kalan ve tapu miktar fazlası bulunan alanların zilyetlikle kazanılması mümkün bulunduğu gözetilmeden ve usulünce zilyetlik araştırması yapılmamış,

HMK'nın 280. maddesi uyarınca bilirkişi raporları taraflara tebliğ edilerek raporlara karşı varsa itirazlarını sunma imkanları tanınmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece davalı taşınmazların tesbitine dayanak alınan 30.07.1996 tarih 20 ve 21 sıra sayılı tapu kayıtları tüm tedavülleri ve 21 sıra sayılı tapu kaydının dayanağı mahkeme hükmü ile komşu parsellerin tesbitine dayanak alınan tapu kayıtları tüm tedavülleri ile birlikte ve en eski tarihli hava fotoğrafı ile bu hava fotoğrafının yorumlanası ile üretilen memleket haritaları ve kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen

kadastro haritaları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen .... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

yine orman kadastrosuna ilişkin olarak 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesi ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu en eski tarihli memleket haritası ile kadastro tesbitinden 15-20 yıl önceki memleket haritası ve genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde,

yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, genel arazi kadastro tesbitine dayanak tapu kayıtları tüm tedavülleri ve komşu parsellere dayanak alınan tapu kayıtları birlikte uygulanmak suretiyle yöntemince zemine uygulanmak suretiyle davalı taşınmazları kapsayıp kapsamadıkları belirlenmelidir.

Bu şekilde yapılacak uygulama sonucunda davalı taşınmazların kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölümlerinin bulunması halinde, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan; bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı ve kesinleşmiş orman kadastro sınırları içinde kalan taşınmazlara ilişkin bulunan tapu kayıtlarının hukukî kıymetini kaybedeceği nazara alınarak şimdi olduğu gibi tapu kayıtlarının kesinleşmiş orman sınırları içinde kalan bölümünün iptal edilerek orman niteliğiyle adına tesciline karar verilmelidir.

Yapılacak uygulama sonucunda dava konusu taşınmazların kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı ve tapu kaydı kapsamında bulunduğu veya tapu kaydının miktarı ile geçerli olduğu ve miktar fazlası alan bulunduğu belirlenir ise, miktar fazlası kısma ilişkin olarak zilyetlikle kazanım imkanının bulunduğu nazara alınarak,

dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile TMK’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı.... kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumunu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir rapor alınmalı, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler, kadastro tesbit bilirkişileri ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi, tesbit bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, çekişmeli taşınmazların üzerindeki ağaçların yaşı,

dağılımı, kapalılık durumları belirlenmeli,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı

çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli,

dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.