Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3407 K.2016/1245

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleştirilen dosya davacısı ... ... mirasçılarından Av. ... ... tarafından kendi adına asaleten diğer mirasçılar yönünden ise vekâleten ve davalı ... temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 101 ada 1; 120 ada 2; 121 ada 1; 122 ada 1; 123 ada 2 ve 124 ada 13 sayılı parsellerden,

101 ada 1 sayılı parsel 13.632.644,08 85 m² yüzölçümüyle “Orman” niteliğiyle ... adına,

120 ada 2 sayılı parsel 1.323.257,08 m² yüzölçümüyle “Ham Toprak” niteliğiyle ... adına,

121 ada 1 sayılı parsel 5451,85 m² yüzölçümüyle “Ham Toprak” niteliğiyle ... adına,

122 ada 1 sayılı parsel 41.343,17 m² yüzölçümüyle “Ham Toprak” niteliğiyle ... adına,

123 ada 2 sayılı parsel 708.689,38 m² yüzölçümüyle “Ham Toprak” niteliğiyle ... adına,

124 ada 13 sayılı parsel 4436,17 m² yüzölçümüyle belgesizden “Bağ” niteliğiyle, 1/4 eşit hisse oranında ... ..., ... ..., ... ... ve ... ... adlarına tespit edilmişlerdir.

Asıl dosya davacıları ... ..., ..., ... ve ... ... 12/05/2008 havale tarihli dilekçeleriyle, dava konusu 121 ada 1, 122 ada 1 ve 123 ada 2 sayılı parsellerin kendilerine atalarından kaldığı halde hiçbir dayanağı olmadan ... adına tespit edildiğini iddia ederek, irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak çekişmeli parsellerin ... adına yapılan tesbitinin iptali ile ve eşit hisse ile adlarına tescili istemiyle dava açmıştır.

Birleştirilen dosya davacısı ... ... vekili, 20/05/2008 havale tarihli dilekçesiyle, 124 ada 13 sayılı parselin tespit maliklerinden ... ... adına 1/4 hisse oranında yapılan tesbitin hatalı olduğu, ... ...’e düşen hissenin müvekkiline ait olduğu iddiasıyla, ayrıca, Ziyaret, hırba ile çay kenarı, ... mevkiindeki müvekkilinin zilyetliğinde olan bağ ve tarlaların kadastro tesbitine müvekkili adına tespit edilmesi gerekirken ... adına tespit edildiğini iddia ederek, davalı ... ... adına yapılan hisse tesbitinin iptali ile yerine müvekkilinin hissedar olarak yazılması ve müvekkiline ait olup ... adına tespit edilen

taşınmazların ise müvekkili adına tescili istemiyle dava açmıştır. Davacının dava açtıktan sonra vefat etmesinden sonra davacı ... ... mirasçılarından ... ... 11/02/2009 havale tarihli dilekçesiyle, ... adına tespit edilen ve dava konusu yaptıkları ancak dava dilekçesinde parsel sayıları bildirmedikleri taşınmazların 101 ada 1, 120 ada 2, 123 ada 2 ve 148 ada 32 parsel sayılı taşınmazlar olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece davalar birleştirilerek ve 148 ada 32 sayılı parsel hakkındaki dava eldeki dosyadan tefrik edildikten sonra, dava konusu ...

Köyü 124 ada 13 sayılı parsele ilişkin hisse iptali istemiyle açılan davanın feragat nedeniyle, 101 ada 1, 120 ada 2 ve 121 ada 1 sayılı parseller hakkındaki davaların ise esastan reddine ve 101 ada 1, 120 ada 2, 121 ada 1 ve 124 ada 13 sayılı parsellerin tespit gibi tescillerine, 120 ada 2 sayılı parsel hakkındaki davanın reddine, 120 ada 2 sayılı parselin kadastro tespitinin iptali ile 02/03/2011 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 9081,00 m² yüzölçümündeki bölümün son parsel sayısıyla orman vasfıyla ... adına, geriye kalan bölümünün ise aynı parsel sayısıyla tespit gibi tapuya kayıt ve tescillerine.

123 ada 2 sayılı parsele karşı açılan davanın kısmen kabulüne ve 26/11/2013 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 9390,66 m² yüzölçümündeki bölümün son parsel sayısıyla davacılar ... ..., ..., ... ve ... ... adlarına 1/4 eşit hisse oranında, 123 ada 2 sayılı parselin geriye kalan bölümün ise aynı parsel sayısıyla tespit gibi tescillerine karar verilmiş; hüküm, birleştirilen dosya davacısı ... ... mirasçılarından Av. ... ... tarafından kendi adına asaleten diğer mirasçılar yönünden ise vekâleten 123 ada 2 sayılı parsele yönelik olarak,

davalı ... temsilcisi tarafından da, 123 ada 2 sayılı parselin krokide (A) harfi ile gösterilen 9390,66 m² yüzölçümündeki bölümüne yönelik olarak temyiz etmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsellerden 101 ada 1 sayılı parsel orman alanı içinde, 120 ada 2; 121 ada 1; 122 ada 1; 123 ada 2 ve 124 ada 13 sayılı parseller ise orman alanı dışında bırakılmıştır. 1) Birleştirilen dosya davacısı ... ... mirasçılarının temyiz itirazları yönünden;

Birleştirilen dosya davacısı ... ... mirasçılarından Av. ... ... tarafından kendi adına asaleten diğer mirasçılar yönünden ise vekâleten yaptığı temyiz itirazında; dava konusu 123 ada 2 parsel yönünden, toplanan tüm delilerin lehlerine olmasına rağmen, 123 ada 2 sayılı parsele karşı açtıkları davalarının tartışılmadan reddedildiğinden bahisle hükmü temyiz etmiş ise de, muris ... ... her ne kadar 123 ada 2 parsel sayısını vererek dava açmış ise de, mahkemece yapılan keşifte alınan bilirkişi raporlarına göre,

muris ... ...’ün 123 ada 2 parsel sayısını vererek davaya konu yaptığı ve bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 43.050,50 m² yüzölçümündeki taşınmazın 123 ada 2 sayılı parsel içinde değil, 148 ada 32 sayılı yine ham toprak niteliğiyle ... adına tespit edilen parsel içinde kaldığı tespit edilmiş ve 148 ada 32 sayılı parsele yönelik açılan davalar, 25.01.2012 tarihli celsede eldeki bu dosyadan tefrik edilmiştir.

Bu durumda, birleştirilen dosya davacısı ... ... mirasçıları vekilinin, 148 ada 32 sayılı parsel içinde yer alan ve bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 43.050,50 m² yüzölçümündeki ve eldeki davanın konusu olmayan taşınmaz yönünden temyiz yoluna başvurduğu anlaşıldığından, temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2) Davalı ... temsilcisi tarafından ise 123 ada 2 sayılı parselin krokide (A) harfi ile gösterilen 9390,66 m² yüzölçümündeki bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği

ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yani özetle, bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Ancak, somut olayda mahkemece anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir yargıya ulaşmak için, dava konusu taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafı ile bu hava fotoğrafı kullanılarak üretilmiş memleket haritası, davaya konu yapılan taşınmaza komşu olan bütün parsellerin kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı olan belgeler (tüm tesis ve tedavülleri ile birlikte) getirtilmeli, yine kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 hava fotoğrafı,

bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları istenilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen ... ve ... .... ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman iki orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılmalı,

getirtilen belgeler dava konusu taşınmazla ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

en eski tarihli hava fotoğrafı stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, davaya konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek çekişmeli

taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmeli, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazın imar ve ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisinden;

çekişmeli taşınmazın toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmek suretiyle ve taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, rapor ekinde taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişiler taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp ve bu ifadeler yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak sözkonusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup,

aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.