Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3633 K.2016/1574

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davalı gerçek kişiler tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... mahallesinde bulunan 114 ada 2 parsel sayılı 2016,80 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 11/10/1989 tarih ve 12 sıra nolu tapu kaydına dayanarak, çalılık niteliği ile davalı ... adına tesbit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne; ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi 114 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile orman niteliği ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm dahili davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın 16.04.2014 tarihinde yapılan keşifinde yer alan orman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 24.04.2014 havale tarihli raporunda.

1960 tarihli memleket haritasında dava konusu taşınmazın tamamının beyaza boyalı açık alanda kaldığının tesbit edildiği, 1955 - 1973 tarihli hava fotoğraflarında ise taşınmazın kısmen ağaçlık - çalılık kısmen de açıklık alanda, 1984 tarihli amenajman haritasında ise (Z) rumuzu ile gösterilen ziraat alanı içinde kaldığının ve orman sayılmayan yerlerden olduğunun tesbit edildiği, ziraat bilirkişisi tarafından düzenlenen 05.05.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın üzeri çalılık ve açıklık karakterde olmakla birlikte münferit halde gürgen, kızılağaç, kiraz, karakavak, ceviz ve ladin gençliği bulunduğu,

eğiminin % 5 - 10 olduğu, mevcut durumu itibariyle arazi kullanım ve verim kabiliyeti yönünden tarıma elverişli tarım arazisi özelliklerini taşıdığının belirtildiği, çekişmeli taşınmazın 23.10.2014 tarihinde yapılan keşifinde yer alan orman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 10.12.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda.

1960 tarihli memleket haritasında dava konusu taşınmazın kısmen açık renk kuzey kısımları geniş yapraklı orman ve çalılık rumuzu simgelenen alanlar içinde kaldığının tesbit edildiği, 1955 tarihli hava fotoğraflarında ise taşınmazın güney kısmı açık kuzeyi yuksek boylu orman ağaçları ile kaplı alanda, amenajman haritasında (LKz) rumuzu ile gösterilen ladin kızılağaç alanı içinde kaldığının ve orman sayılan yerlerden olduğunun tesbit edildiği, ziraat bilirkişisi tarafından düzenlenen 10.12.2014 havale tarihli raporunda; taşınmazın güney kısımlarında 50 - 60

yaşlarında iki adet ceviz ağacı, güney ve kuzey sınırında 40 - 50 yaşlarında ladin, kestane ve kayın gibi tarım alanlarında olmayan ağaçlar, taşınmazın araba yolu çevrili güney sınırında ise 10 - 15 yaşlarında kızılağaçlar, taşınmazın doğu kısmında ise 100 yaş ve üzerinde olduğu anlaşılan kestane ağacı bulunduğu ve taşınmaz bütün yönlerden orman parselleri ile çevrili olduğu, eğiminin % 30 - 40 olduğu, mevcut durumu itibariyle arazi kullanım ve verim kabiliyeti yönünden tarım arazisi özelliklerini taşımadığı belirtildiği,

dolayısıyla 24.04.2014 havale tarihli orman bilirkişi heyeti raporları ile 10.12.2014 havale tarihli orman bilirkişi heyeti raporları arasında dava konusu taşınmazın memleket haritasındaki, amenajman haritasındaki görünümü yönünden çelişkiler olduğu ve 05.05.2014 havale tarihli ziraat bilirkişi raporu ile 10.12.2014 havale tarihli ziraat bilirkişi raporu arasında dava konusu taşınmazın kullanım şekli ve süresi yönünden çelişkiler olduğu görülmüştür.

Mahkemece bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmemiştir.

Ayrıca 11/10/1989 tarih 12 sıra numaralı tapu kaydı ilk oluşumdan itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilerek yöntemince zemine uygulanarak kapsamı belirlenmemiştir.

Mahkemece, 11/10/1989 tarih 12 sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile tapu kaydı revizyon görmüşse revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları ve bu parsellere komşu parsel ve dayanakları, dava konusu taşınmazın komşu parsellerine ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının ve varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava dosyaları, tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise ilgili mahkeme hükümleri, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ...

Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği,

ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hâkim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak açıklanmalı; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanılan tapu kayıtları yöntemince yerel bilirkişi ve fen bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı; hudutları yerel bilirkişişden sorulup irdelenmeli; tapu kayıtları uyuyor ise, tapu kayıtlarına 3402 sayılı Kanunun 20/B maddesi bağlamında öncelikle kapsam tayin edilmeli;

tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiği kabul edildiği takdirde ise, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek sabit ve kesinleşmiş sınırdan başlamak koşulu ile kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;

şayet tapu kayıtlarının çakişmeli taşınmaza uymadığının kabul edilmesi halinde ise, ziraat bilirkişinin raporu da dikkate alınarak taşınmazın üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetliklerinin var olup olmadığı veya iradi terk söz konusu olup olmadığı ve taşınmazın halihazır durumda tarım arazisi olup olmadığı araştırılmalı, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.