Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/4209 K.2015/12659

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar A.. Ç.., H.. K.. ve H.. K.. ile davalılar ... ve O... Y...tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... ilçesi, ... köyü, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar ve 2011/ 17 Esas sayılı birleştirilen dosya davacısı A.. Ç.., 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 70.000 m²’lik yeri olduğunu ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece, davacıların davasının reddine, birleştirilen dosya davacısının davasının reddine ve 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro bilirkişisinin 07/05/2013 tarihli rapor ve krokisinde (A) harfi ile belirtilen 41.211,14 m²'lik kısmın ve (B1) harfi ile belirtilen 27.958,82 m²'lik kısmın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline,

(A) ve (B1) ile belirtilen kısımların dışında kalan taşınmazların tesbit gibi tapuya kayıt ve tescili ile davacıların dava dilekçesi ile dava konusu etmedikleri kadastro bilirkişisinin 07/05/2013 tarihli rapor ve krokisinde (B2) ile belirtilen 208 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ile krokisinde (B3) ile belirtilen 126 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; davacılar A.. Ç.., H.. K.. ve H..

K..'un temyizleri üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27/02/2014 tarih ve 2014/1342 E. - 2014/2564 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "İncelenen dosya kapsamına göre dava konusu taşınmazlar eski tarihli memleket haritasında açık alanda görüldüğü, eğimlerinin düşük olduğu ziraat bilirkişisi raporunda (B) harfi ile gösterilen bölümün tarım arazisi niteliğinde olduğunu belirttiği halde orman bilirkişisi orman sayılan yerlerden olduğunu bildirmiştir.

Keşifte davacılar tarafından gösterilen dava edilen taşınmazın bir bölümünün Hazine adına tespit edilen 126 ada 1 sayılı parsel içinde kaldığı, bir bölümünün ise 208 ada 1 sayılı parsel içinde kaldığı anlaşılmıştır. Taşınmazın (B) harfi ile gösterilen bölümünün sınırında bulunan 208 ada 1 ve 126 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiş ve kadastro tutanakları itirazsız kesinleşmiştir.

Dava konusu taşınmazların bir kısmı da yola sınırdır. Bu nedenlerle, taşınmazların orman sayılan yerlerden ya da ziraat arazisi sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda tereddüt oluşmuştur. Mahkemece, dava konusu taşınmazlara uygulanan memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre orman olduğu ve bitki örtüsü ve toprak yapısıyla da orman olma özelliğini taşıdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki, çekişmeli taşınmazların açık alanda kaldığı hava fotoğrafları ve memleket haritasında görüldüğü halde tamamının orman olarak değerlendirildiği ve hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda incelendiği bildirilen 1953 tarihli memleket haritasında dava konusu taşınmazlar beyaz renkli taşlık ve çalılık sahada kaldığının tesbit edildiği belirtilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen .... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanununun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili ve hava fotoğrafları ve memleket haritasında görülen yeşil ya da koyu renkli alanların ne anlama geldiği, taşınmazların üzerinde var ise ağaçların sayısı, cinsi, kapalılık oranının açıklandığı bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Ayrıca, K.. K.. ve M.. K..'un 26/04/2013 günlü dilekçe ile harcını yatırmak suretiyle davaya müdahale talebinde bulundukları, gerekçeli kararda da taraf olarak yer aldıkları halde, talepleriyle ilgili olumlu ya da olumsuz karar verilmemiş olması doğru değildir.

Kabule göre ise; gerekçeli kararın 2. sayfasında 30/04/2013 tarihinde ve 02/05/2013 tarihinde keşif yapıldığı belirtilmesine rağmen, 30/04/2013 tarihinde yapılan keşif tutanaklarına dosyada rastlanmamıştır. Ayrıca, davanın reddine karar verildiği halde 101 ada 1 sayılı parselin tesbit gibi orman olarak Hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken, 07/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda (A) ve (B1) ile gösterilen bölümlerin orman vasfıyla Hazine adına tesciline, hükmün ikinci fıkrasının b. bendinde 101 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B1) ile gösterilen parsel kısımların dışında kalan taşınmazların tesbit gibi tapuya kayıt ve tescili şeklinde hüküm kurulması doğru değildir." denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra asıl davanın davacıları ile müdahil davacıların dava konusu ettiği ve 18/09/2014 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen ve 101 ada 1 sayılı parselin içinde kalan kısım yönünden açılan davanın reddine,

2) Birleştirilen 2011/17 esas sayılı dosyanın davacısı A.. Ç.. tarafından açılan davanın kısmen kabul - kısmen reddine,

a) Ergani ilçesi, Morkoyun köyü 208 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının iptali ile 18.09.2014 tarihli fen bilirkişisi raporunda (b2) ile gösterilen 7350.06 m²'lik kısmın tarla vasfıyla bulunduğu adanın son parsel numarası verilerek ... adına tespit ve tapuya tesciline, (b1) ve (b3) ile işaretli kısımlar yönünden açılan davanın reddine,

b) ... ilçesi, ... köyü 208 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 18.09.2014 tarihli fen bilirkişisi raporunda (b2) ile belirtilen kısmı çıktıktan sonra kalan 2983.47 m² yüzölçümlü yerin aynı vasıfla ... adına tespit ve tesciline,

3) ... köyü 126 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağının iptali ile 18.09.2014 tarihli fen bilirkişisi raporunda (B3) ile işaretli 5880.85 m²'lik kısmın orman olarak tespiti ile 101 ada 1 parsel sayılı orman parseline eklenmesine, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi raporunda (b3) ile işaretli kısmın da eklenmesi ile 8314398.49 m² yüzölçümü ve orman vasfıyla ... adına tespit ve tapuya tesciline,

4) ... köyü 126 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 18.09.2014 tarihli fen bilirkişisi raporunda (b3) ile işaretli 5880.85 m² kısmı çıktıktan sonra kalan 18373.11 m² yüzölçümlü yerin aynı vasıfla Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar A.. Ç.., H.. K.. ve H.. K.. ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman sınırı içinde bırakılmıştır.

1) Davalı O... Y.. temyiz istemi yönünden; mahkemenin, 101 ada 1 orman parseli hakkında açılan davanın reddine karar verdiği, buna göre hükmü temyiz eden davalı O... Y...hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığından, Orman Yönetiminin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davacılar A.. Ç.., H.. K.. ve H.. K.. ile davalı ... temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların eski tarahli resmî belgelerdeki konumu usulünce gösterilmemiş, eski ve yeni hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı da saptanmamıştır. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, dava konusu taşınmazları ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 1990'lı yıllara ait ortofoto haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak, ayrıca 2000'li yıllara ait uydu fotoğrafları da incelettirilip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası,

pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumunu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir,

topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazlar ve çevrelerinin hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çeşitli yönlerinden çektirilip onaylanarak ve taşınmazlar fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parsellerin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişiler yönünden 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parsellerin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerdeki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idarî tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandıkları toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden;

çekişmeli taşınmazlar dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davasının/davalarının bulunup bulunmadığı hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı görülmüştür.