Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/5654 K.2016/2437

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ve davalı ... ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 08.12.2004 tarihli dilekçesiyle, ... köyünde 2859 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan paftaların yenilenmesi çalışması sırasında, ... köyü 261 ada 3 sayılı parselin orman ile olan sınırlarına uyulmadığı ve kesinleşmiş orman sınırları içinde kalan bir bölüm taşınmazın 261 ada 3 parsele dahil edildiğini, ormanların özel mülkiyete konu edilemeyeceğini, bu nedenle paftaların yenilenmesi suretiyle oluşan 261 ada 3 sayılı parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölümünün tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle ... adına tapuya tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli Esençay (Boyasın) köyü 261 ada 3 sayılı parselin, 08.01.2007 tarihli müşterek bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 94,84 m2 bölümünün tapu kaydının iptaline ve ... adına tesciline, bunun dışında kalan (B) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin davanın ise reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 18/03/2010 tarih .../... - ... sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ... ... (... ve ... ... ...) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır

noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastro tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 15-20 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmasının usûl ve kanuna aykırı olduğu]na değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın Kadastro Kanununun 12/3 maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açıldığı anlaşıldığından reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından esasa yönelik ve davalı ... ... vekili tarafından vekâlet ücretine yönelik temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 2859 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan paftanın yenilenmesi çalışması ile oluşan tapu kaydının iptaline ve tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1953 yılında ... Devlet Ormanının sınırlaması seri usûlüyle yapılıp, 31.05.1953 tarihinde ilân edilip, dava tarihinden önce kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli parselin kadastro tespitinin askı suretiyle ilânını takiben, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş ve çekişmeli parselin kadastro tespitlerinin kesinleşmesinden sonra 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinde öngörülen hak düşürücü süreler geçmişse de, 14/03/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen "Bu hüküm, iddianın ve taşınmazın niteliği ile devlet ya da diğer kamu tüzel kişilikleri olsa dahi,

tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" hükmü ve 5841 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici 10. maddesindeki (Bu Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.) hükmü, Anayasa Mahkemesinin 12/5/2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararı ile iptal edildiği, gerekçeli iptal kararının 23 Temmuz 2011 tarihli ve 28003 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğine göre, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.