Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/6341 K.2017/2930

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile ... Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden verilen kredi ve sair borçlara ilişkin olarak teminat teşkil etmesi üzerine firmanın sahibi ... adına kayıtlı 3 adet taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmesine karar verildiği, 07.06.2005 tarihinde ... ili, ... ilçesi, ...

Mahallesi 517 ada 5 ve 6 sayılı parsellerde kayıtlı taşınmazlara 27.500,00.-TL miktarlı ve 542 ada 1 sayılı parselde kayıtlı taşınmaza 23.000,00.-TL miktarlı ipotek tesis edildiğini, borçlu şirketin temerrüde düşmesi üzerine ... 22. İcra Müdürlüğünün 2008/2997 sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, durumun ...

Tapu Müdürlüğüne bildirildiğini, tapu müdürlüğünden gelen cevabi yazıda iki taşınmaza şerh konulduğunun ancak 517 ada 6 sayılı parselde kayıtlı taşınmaza şerh konulmadığının bildirildiğini, bunun nedeninin mezkur taşınmaza ipotek tesisinin yapılmamasından kaynaklandığını, bu zaman zarfında bunu fark eden borçlunun taşınmazı ...'a devrettiğini, mezkur satışın iptali ile ipoteğin tescili için ...

Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıldığını ancak davanın reddolunduğunu, ret kararının da Yargıtay tarafından onandığını ve karar düzeltme taleplerinin de reddolunması üzerine kararın 04.07.2011 tarihinde kesinleştiğini, aslında dava dışı şirket ... Ltd. Şti.'nin asaleten olan kredi alacaklarının tahsil edilmiş olduğunu, ancak kefaleten kaynaklı olarak 22.06.2012 tarihi itibariyle ... Ltd. Şti.'den 776.967,65.-TL (...

17. İcra Müdürlüğünün 2007/138 Esas) ve 25.08.2012 tarihi itibariyle ... Ltd. Şti.'den ise 666.092,24.-TL (... 17. İcra Müdürlüğünün 2007/8396 E.) alacak hakkı bulunduğunu, yapılan takipler ve sair çalışmalara rağmen henüz borcun bitmediğini, her iki alacağında icra takip borçlularının aynı olduğunu ve her iki takipte de ... Ltd.

Şti.'nin kefil sıfatıyla yer aldığını, bu arada ...'in takipler devam ederken vefat ettiğini, ancak misarçıları olan ...,..., ... ve ...'in bahsi geçen takiplerde borçlu olarak yer aldığını, hal böyle olunca da bu açıdan tahsil imkanının kalmadığını, yapılan tüm araştırmalarda borca yeter mal haczedilemediğini, TMK'nın 1007. maddesine göre tapu sicilinin tutulmamasından doğan tüm zararlardan devlet sorumlu olduğuna göre ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.01.1981 tarih ve 1980/12644 sayılı kararında da tapu işlemlerinin yapılması ve yürütülmesi ve biçim ile ilgili kanun ve tüzüklerde öngörülen kurallara aykırılık nedeniyle doğan zararlardan

Hazinenin sorumlu olduğu sonucuna varıldığını, ... Tapu Müdürlüğünce unutulması ve işlenmemesi sebebiyle tescili yapılamayan ipotekten kaynaklanan 27.500,00.-TL.lik zararın müvekkili bankaya Akyurt Asliye Hukuk Mahkemesine açılan tapu tescilinin iptali ile ipotek tesisi yapılmasına ilişkin davanın reddolunduğu davanın kesinleştiği 04.07.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, TMK'nın 1007. maddesi gereğince tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, TMK'nın 851. maddesinden anlaşıldığı üzere, taşınmaz rehninde belirlilik ilkesi gereği gerek teminat altına alınan alacak miktarının gerekse teminat teşkil edecek taşınmazın belirli olması gerektiği,

kural olarak teminat altına alınmak istenen alacağın hukuki sebebinin hem anapara ipoteği hem de üst sınır ipoteğinde rehin sözleşmesinde gösterilmesinin alacakta belirlilik ilkesi açısından zorunlu unsur olmadığı ancak olayda da mevcut olan üst sınır ipoteğinin kurulmasında borcun doğumuna yol açacak veya borcun doğmasının ihtimal dahilinde olduğunu gösteren bir temel ilişkinin varlığının ipotek kaydından anlaşılmasının aranması gerektiği ve borçlunun doğmuş ve doğacak bütün borçlarının ipotekle güvence altına alınması mümkün olmadığı,

ekonomik özgürlüğün önemli ölçüde sınırlanıyor olması nedeniyle bu tür taahhütlerin, kişilik haklarına aykırılık nedeniyle geçerli kabul edilmemesi gerektiği, olayda dava konusu taşınmazın teminat teşkil edeceğinin kararlaştırıldığı borcun ve kaynaklarının soyut ve sınırsız nitelikte olduğu gerekçesi ile davanın reddine davanın reddine karar verilmişse de; delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür.

Davacı banka ile dava dışı... Ltd.

Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden verilen kredi ve sair borçlara ilişkin olarak teminat teşkil etmesi üzerine firmanın sahibi ... adına kayıtlı 517 ada 6 sayılı pasrelinde içinde bulunduğpu 3 adet taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmesine karar verildiği, sözkonusu sözleşme uyarınca tapuda resmi şekilde ipotek sözleşmesi imzalandığı buna rağmen 517 ada 6 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına ipotek tesisinin yapılmadığı, sözkonusu ipotek sözleşmesinde;

“...borçlu şirketin baka ile yapmış olduğu yada ileride yapacağı kambiyo senetlerinin iskanto ve iştirasından namına açılmış veya açılacak bilcümle borçlu ve alacaklı cari hesaplardan lehine verilmiş veya verilecek teminat ve kefalet mektuplarından ve bankanın merkez ve şubelerinin...Ltd.

Şti. borçlu, keşideci, ciranta, aval, kefil, müşterek borçlu ve yediemin vesair ile ithalat, ihracat ve bilimum kambiyo ve kısa, orta, uzun vadeli kredi işlemlerinden ve sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, kanun gibi her türlü sebepten doğmuş ve doğacak borçlarını...” şeklinde ifadelere yer verildiği, mahkemece sözleşmede yer alan bu ifadelerin “ borcun ve kaynaklarının soyut ve sınırsız nitelikte olduğu” gerekçesi ile geçerli olmadığı belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarih ve 2017/13-606E. - 2017/532 K. sayılı kararında ipotek kavramı ile ilgili şu açıklamalar yapılmıştır;

Doktrinde ipotek kavramı; kişisel bir alacağı güvence alma amacını güden, kıymetli evrak ile bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı aynî hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, G.J/ Akıntürk, T., Eşya Hukuku, ... 2009, s.786; Gürsoy, K.T./ Eren, F./Cansel, E., Türk Eşya Hukuku, ... 1984, s.1032).

Güvence miktarının belirleniş tarzına göre ipotek anapara ipoteği ve üst sınır ipoteği olmak üzere iki türlüdür. (Şener, Y.S., age, s. 29) Başka bir anlatımla mevcut alacağı temin eden ipoteğe “mevcut alacaklar ipoteği, adi ipotek, ana para ipoteği”, ileride vücut bulacak alacakları temin eden ipoteğe ise “üst sınır ipoteği, maksimal ipotek” denir. (Gürsoy, K.T./ Eren, F./Cansel, E., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.1100) Bu husus 4721 sayılı Kanunun 851. maddesinde “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir” şeklindeki düzenleme ile açıklığa kavuşturulmuştur.

Üst sınır ipoteğinin izahında taşınmaz rehin hukukunda hakim olan ilkelerden belirlilik ilkesine değinmek gerekir. Rehin hakkı kural olarak fer’î bir haktır. Bu nedenledir ki rehin hakkının muteber olarak kurulabilmesi için teminatını oluşturduğu alacak hakkının belirli, muayyen bir alacak olması gerekir.

Bununla beraber rehinle temin edilen alacağın belirtilmesi için sebebinin rehin sözleşmesinde gösterilmesinin gerekli bulunup bulunmadığı, bu alacağın mevcut ya da müstakbel bir alacak olup olmamasına göre değişir. Mevcut alacaklar için yapılan rehin sözleşmesinde alacağın tutarının gösterilmesi bu alacağın belli edilmesi için yeterlidir.

Buna karşılık müstakbel alacakların temini için yapılan rehin sözleşmelerinde alacağın hangi sebepten doğacağı da açık olarak gösterilmelidir. (Akipek, J.G., age.,s.189) Miktarı gelecekte belli olacak alacaklar yönünden kurulan rehin hakkında, yine belirlilik ilkesi gereği olarak, rehnedilen taşınmazın teminat teşkil edeceği alacağın azami tutarı tapu kütüğünde gösterilmek suretiyle tescil edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde, davacı ile borçlu arasında, 07/06/2005 tarihli, ... yevmiye numaralı ipotek senedi ile mülkiyeti boçluya ait ... ili, ... ilçesi, ... mahallesinde kain 517 ada 6 parsel sayılı arsa vasfındaki taşınmaz üzerine “...borçlu şirketin banka ile yapmış olduğu yada ileride yapacağı kambiyo senetlerinin iskanto ve iştirasından namına açılmış veya açılacak bilcümle borçlu ve alacaklı cari hesaplardan lehine verilmiş veya verilecek teminat ve kefalet mektuplarından ve bankanın merkez ve şubelerinin ...

Ltd. Şti. borçlu, keşideci, ciranta, aval, kefil, müşterek borçlu ve yediemin vesair ile ithalat, ihracat ve bilimum kambiyo ve kısa, orta, uzun vadeli kredi işlemlerinden ve sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, kanun gibi her türlü sebepten doğmuş ve doğacak borçlarını..., anapara olan 27500,00.-TL bedelle...” açıklamasını içeren ipotek konulmuş olduğu çekişmesizdir.

Davacı bankanın üst sınır ipoteği mahiyetindeki bu güvencesi tapu kaydına işlenmiş olsaydı, borçlu şirket sahibinin kefil olarak yer aldığı ... 17. İcra Müdürlüğünün 2007/138 E. ve 2007/8396 E. sayılı ilamsız icra takip dosyalarında doğan borcun teminatı olarak kullanmasında hukuka veya sözleşmeye aykırılık bulunmamaktadır.nitekim bahsi geçen ve tapu memurları huzurunda resmi şekilde yapılan ipotek sözleşmeleri incelendiğinde üst sınır ipoteğinde olması gereken “belirlilik ilkesinin” mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemenin red gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak davacının TMK'nın 1007. maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle davacının zararının varlığının kesin olarak ortaya çıkması gerekecektir.

Bu sebeple, mahkemece davacı bankanın bu davayı açmak için kesin zararının varlığının oluşup oluşmadığının, icra dosyalarında davacı bankanın alacağını başka türlü elde etme imkanı olup olmadığının, borçlular hakkında aciz vesikası düzenlenip düzenlenmediği belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken aksi yönde yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırıdır.