Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/640 K.2016/2228

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği ... köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanununun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiş, ... dava konusu edilen taşınmazların kök muristen kaldığı iddiasıyla davaya katılmıştır.

... Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne ve 16.05.2006 günlü fen bilirkişi krokisinde (C) ile gösterilen 3316 m² taşınmazın davacı adına tapuya tesciline, (A) ile gösterilen 404 m² ve (B) ile gösterilen 587 m² bölümlerinin orman niteliğinde olmaları nedeniyle davacının davasının reddine ve orman niteliğiyle ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 21.11.2005 günlü krokide 2 ile gösterilen bölümle ilgili ve ... tarafından açılan davaların HUMK’nın 409/5. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/12/2011 tarih ve 2011/10510 E - 14912 K. sayılı kararında özetle: "Dosyadaki belgelerden ... köyünde 09.11.2009 tarihinde arazi kadastrosu çalışmalarına başlanıldığı, dava konusu yerler hakkında 137 ada 2 ve 156 ada 24 parsel numarası ile tutanak düzenlendiği, malik hanelerinin boş bırakılarak mahkemeye gönderildikleri anlaşılmaktadır.

3402 sayılı Kanunun 26/4. maddesi gereği “Kadastro mahkemesinin yetkisi (görevi) her taşınmaz mal hakkında kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar.” hükmü gereğince öncelikle kamu düzenine ilişkin olan görev konusu mahkemece re'sen gözönüne alınarak davanın görev yönünden reddine karar verilmesi, dosyanın görevli kadastro mahkemesine gönderilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir." denilmiştir.

... Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyulduktan sonra, davanın görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve kesinleşme tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli ... Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Kadastro Mahkemesince ise davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, ... ili, ... ilçesi, ... köyü hududun da bulunan ve fen bilirkişi raporunda 101 ada 1 nolu parsel numarası verilen orman tahdidi içerisinde kalan (A) rumuzlu (404,00 m²) ve (B) rumuzlu (587,00 m²) kısımlara açılan davanın kesinleşen orman tahditi nedeniyle reddine, ... ili, ... ilçesi, ... köyü 156 ada 24 sayılı parselin ... oğlu ... adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanununun 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu ve 2B madde uygulaması yapılmış, 02.02.2007 tarihinde ilân edilmiştir. Genel arazi kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Mahkemece, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı ilgili Orman Yönetiminden sorularak, yapılmış ise orman tahdidine ilişkin tüm evrak ve haritalar getirtilerek yapılan keşifte uygulanmadığı, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumunun gösterilmediği, eski tarihli hava fotoğraflarında değerlendirme ve aplikasyon ve 1985 - 1990 yıllarına ait harita ve hava fotogratlarinda ise aplikasyon ve taşınmazın kullanım durumuna ilişkin olarak değerlendirme yapılmadığı ve ziraat bilirkişi tarafından ise imar ihya ve zilyetlik hususlarının yeterince açıklanmadığı anlaşılmaktadır.

Eksik araştırma ve inceleme ve yetersiz bilirkişi raporları ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, çekişmeli taşınmaz ve çevresine ait orjinal kadastro paftasının getirtilmesi, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı ilgili Orman Yönetiminden sorularak, yapılmış ise yapılan ilk orman tahdidi ve sonrasında yapılan tahdit, aplikasyon ve 2/B uygulama çalışmalarına ilişkin işe başIama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneklerinin, çekişmeli taşınmaz ve çevresini gösterir orjinal kadastro paftasının getirtilmesi, önceki bilirkişiler dışında halen ...

Bakanlığı (...

İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik izahnamesinin 49. maddesinde yazılı "Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasindan, hava fotoğraflarından,

varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritalari arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır." hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin "Teknik işler" başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğratları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, aynı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek, taşınmazın konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenerek,

bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklanın uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Çekişmeli taşınmaz tahdit içinde kalmıyor ise o takdirde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca 1985 - 1990 yıllarına ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, orman kadastrosuna ait tutanak ve haritası bulunduğu yerlerden istenerek, oluşturulan bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotografları ve

dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BOHHBUY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita,

komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, kesinleşmiş orman kadastrosu ve hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki görünümünün ve bitki örtüsünün ne olduğu ve 20 yıl öncesinde kullanım olup olmadığı ve sonrasındaki kullanım durumunu açıklayacakları,

bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve arazide de klizimetre ile ölçüm yaparak taşınmazın gerçek eğim durumunu belirleyecekleri ve taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. anlamında orman içi açıklık olup olmadığının değerlendirildigi rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın, tahdit içinde kalmadığı ve öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde; imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra ... yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp,

tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunuyla değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek,

adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli,

dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi; tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.