Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/6635 K.2016/5483

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve dahili davalılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü 115 ada 33 ve 36 parsel sayılı sırasıyla 4.345,00 m2 ve 11.948,00 m2 yüzölçümündeki taşınmazlardan 33 sayılı parsel tarla niteliğiyle Şubat 1958 tarih 118 ve Şubat 1962 tarih 19 sıra numaralı tapu kaydı revizyon gösterilerek ve paylı olarak ... ... ve ... adına, 36 sayılı parsel ise 33 sayılı parsele uygulanan tapu kaydı fazlası olduğundan Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ... ve ... ... mirasçılarından ..., tapu kaydına dayanarak 33 sayılı parselin bir kısmının ...'a ve 33 sayılı parselin bir kısmı ile 36 sayılı parselin Kamer Korkmaz’a ait olduğunu belirterek taşınmazların ayrı ayrı adlarına tescili istemiyle dava açmışlar; Orman Yönetimi de taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, orman niteliğiyle ... adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır.

Mahkemece ... ... davasının kabulüne, gerçek kişilerin davasının reddine ve dava konusu parsellerin orman niteliğiyle .... adına tapuya tesciline karar verilmiş; davacı ... tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin ... tarih ve ..../...-... sayılı ilâmı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle.

“Çekişmeli 33 parsel, paylı olarak ... ... ve ..., 36 parsel ise, ... adına tesbit edildiği halde, dava sadece Hazineye karşı açılmış, tesbit maliklerinden ... mirasçılarının tümü ile ... ... mirasçılarından sadece ... davacı sıfatıyla karar başlığında gösterilmiş ve davanın tarafı olmuşlar ise de, ... ....’ın diğer mirasçıları eşi ..., kızı ... ve oğlu ... ile kızları ..., ... ..., oğlu ... davadan haberdar edilmeden yokluklarında yargılama yapılmış, adı geçenlere karar dahi tebliğ edilmemiştir. ... ... davaya katılmamış olsa idi,

sadece bir kısım mirasçılar tarafından açılan bu davaya 3402 sayılı Kanunun 29/2. maddesi gereğince devam edilebilirdi. Ne var ki, ... ... davası tesbit maliklerinin tüm mirasçılarının haklarını etkilemektedir. Bu nedenle, mirasçıların tümünün huzuruyla bu davanın görülmesi gerekir.

Diğer taraftan, çekişmeli taşınmazın kadastro tesbitine ilişkin 3402 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince askı ilânı yapılıp yapılmadığı da anlaşılamamaktadır.

O halde; mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın kadastro tesbitine ilişkin 3402 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince askı ilânı yapılıp yapılmadığı kadastro müdürlüğünden sorulmalı, yapılmış ise davanın askı ilân süresi içinde açılıp açılmadığı, dolayısıyla mahkemenin görev konusu düşünülmeli, mahkemenin görevli olduğu sonucuna varılırsa, katılan ... Yönetimine davayı miras bırakan ... ...’ın tüm mirasçılarına karşı yönlendirme olanağı tanınıp, taraf oluşturulmalı, bundan sonra yargılamaya devam edilerek, davacı ve katılan ... ... delilleri toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.” denilmiştir.

Bozmaya uyulmasının ardından mahkemece davacıların davasının reddine, müdahil davacı ... İdaresinin davasının kabulü ile dava konusu ... ili, .. ... (... ) köyünde vaki okul önü mevkili 115 ada 33 ve 36 nolu parsellerin tamamının orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından mevcut tespitinin iptali ile dava konusu 115 ada 33 ve 36 no lu parsellerin orman vasfıyla Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve dahili davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlara ilişkin olarak bozmadan önce alınan ziraat bilirkişisinin raporunda taşınmazların eğiminin yaklaşık %10 olduğu, orman bilirkişisinin raporunda taşınmazların eğiminin ortalama %25-35 olduğu; bozmadan sonra alınan ziraat bilirkişisinin raporunda taşınmazların eğiminin ortalama %3-7 olduğu, orman bilirkişisinin raporunda da taşınmazların eğiminin ortalama %25 olduğu bildirilmiştir.

Yine, bozmadan önce alınan fen bilirkişisinin raporundaki kroki ile bozmadan sonra alınan fen bilirkişisinin raporundaki kroki, dava konusu taşınmazların komşu parsellerinin konumu açısından birbiri ile çelişkili olarak çizilmiştir.

Mahkemece tüm bu çelişkiler giderilmeden ve dava konusu taşınmazlar ile komşu taşınmazları gösteren orijinal kroki kadastro müdürlüğünden getirtilmeden karar verilmiş olup, eksik inceleme ve çelişkili bilirkişi raporu ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Mahkemece önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yapılacak keşifte, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı ile amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; davacıların dayandığı tapu kaydının dava konusu yere uyup uymadığı belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planı fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacıların dayandığı tapu kaydı miktarı ile geçerli kabul edilerek uygulanmalı, davacıların dayandığı tapu kaydının kapsamı dışında kalan yerlere ilişkin olarak bu kez zilyetlik yolu ile kazanma (Medenî Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte, 1960-1970 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazların toprak yapısı ve taşınmazlar üzerindeki ağaçlarının kapalılık oluşturup oluşturmadığı incelenmeli, çekişmeli taşınmazların fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı,

tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259 ve 261. maddeleri gereğince taşınmazlar başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.