Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/7190 K.2015/5555

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı S.. Ç.. ve ihbar olunan Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, 29/04/2013 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; Şırnak Merkez, Bahçelievler Mahallesi, Su Deposu yanında bulunan ... ada 21 parsel sayılı taşınmazın babasından kaldığını, yapılan kadastro çalışması sırasında sehven Hazine adına ham toprak niteliği ile tesbit ve tescil edildiğini, taşınmazın tapusunun iptali ile adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı gerçek kişi ve ihbar olunan Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden; gerçek kişiler ile Hazine arasında görülen davada, mahkemece Orman Yönetimi davaya dahil edilmiş ise de, Orman Yönetiminin yapılan yargılamada müdahil davacı sıfatı ile davaya harçlı bir katılımı bulunmadığı, mahkemece ihbar yolu ile yargılamaya çağrılmasının Orman Yönetimine taraf sıfatı kazandırmayacağı, davada taraf olmayanlar hükmü temyiz edemeyeceğine göre Orman Yönetiminin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı gerçek kişinin temyiz itirazlarına gelince ise; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; orman bilirkişi raporunda memleket haritası ve hava fotoğrafında geniş paftanın çakıştırmasının yapılmadığı, Dairenin geri çevirme kararı sonrasında düzenlenen ek raporda 1958 yılı memleket haritası ile 1984 ve 2001 yılı hava fotoğraflarının kadastro paftası ile çakıştırıldığı ve taşınmazın bu belgelerde orman niteliğinde olduğunun açıklandığı ancak, eklenen krokide taşınmazın açık alanda gözüktüğü, ziraat bilirkişi raporunda da taşınmazın uzun yıllardır tarım arazisi olarak kullanıldığının belirtilmesi karşısında, eski tarihli memleket haritasında boyama hatası bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Denetime elverişli olmayan bilirkişi raporları ve eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri,

yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile TMK’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, orman kadastrosuna ait tutanak ve haritası bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, memleket haritalarında boyama hatası bulunup bulunmadığı,

imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın, öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, ziraat bilirkişiden taşınmazın tarım arazisi olup olmadığı yönünde ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin,

3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.