Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/9844 K.2016/9327

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi temsilcisi ve Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

12.09.2005 tarihinde yapılan kadastro sırasında ... köyü 104 ada 4 parsel sayılı 11.890,00 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş itirazsız kesinleşmiştir.

Davacılar ..., ..., ... 23.07.2014 tarihli dilekçe ile; ırsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 104 ada 4 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptal edilip adlarına tapuya tescile karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kabulüne, 104 ada 4 parselin tapu kaydının iptali ile davacılar adlarına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi temsilcisi ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesi uyarınca 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 2004 yılında 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Şöyleki; davacılar, irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptali ve tescil istemiyle dava açtıkları halde mahkemece mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığı hususu araştırılmamış, komşu parsellere ait kadastro tespit tutanakları ve var ise dayanak belgeleri getirtilerek komşu parsel denetimi yapılmamış, adına tescil kararı verilecek kişi veya kişiler ile eklemeli zilyetler yönünden aynı çalışma alanında 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmamıştır.

Bunlardan ayrı hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın 1956 ve 1991 tarihli memleket haritalarında ve 1976 tarihli hava fotoğrafında açık alanda gözüktüğü, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de 1956 tarihli memleket haritasının yapımında esas alınan hava fotoğrafı getirtilip uygulanmadığı gibi rapor ekindeki 1976 tarihli hava fotoğrafında çekişmeli taşınmazın bir bölümü koyu alanda işaretlenmiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu sebeplerle öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ile var ise dayanak belgeleri, 1956 tarihli memleket haritasının yapımında esas alınan hava fotoğrafı ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 1980-1985'li yıllara ait ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ...

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı temyize konu taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile inceletilip temyize konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar - ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 'li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları,

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazın davacıların babasından kalıp kalmadığı,

babadan kalma ise murisin sağlığında çocukları arasında yaptığı paylaşım sonucu davacılara düşüp düşmediği ya da ölümünden sonra terekenin paylaşımı ile davacılara kalıp kalmadığı hususları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK'nın 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

çekişmeli taşınmazın davacıların babası tarafından imar ve ihya edildiğinin, taksim sonucu davacılara kaldığının belirlenmesi halinde, davacılar ve var ise eklemeli zilyet yönünden aynı çalışma alanında (... köyünde ) belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmazlar olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak,

kadastro tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli, taksimin yapılmadığının, taşınmazın tüm mirasçılara ait olduğunun belirlenmesi halinde ise TMK'nın 640/2 ve 702/2. maddelerine göre, miras bırakanın ölüm tarihine göre mirasçıların terekeye elbirliği ile sahip

oldukları, bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf edecekleri, murisin terekesi üzerinde mirasçıların TMK'nın 701 ve 702. maddelerine göre, belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payının, taşınmazın tamamı üzerinde söz konusu olduğu, TMK'nın 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oy birliğinin aranacağı, dava da bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların üçüncü kişi durumunda bulunan Hazineye karşı birlikte dava açmalarının zorunlu olduğu,

davacılar, dava konusu taşınmazın sadece kendileri adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istedikleri, bu haliyle davacıların tek başlarına dava açma sıfat ve yetkilerinin bulunmadığı, dava dışı kalan mirasçıların, böyle bir davada 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı ...'na göre, sonradan muvafakatlarının alınması ya da miras şirketine mümessil tayini suretiyle dava koşulunun yerine getirilmesinin de mümkün bulunmadığı gözetilerek davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.