Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/9885 K.2016/9356

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 216 ada 16 parsel sayılı 281,33 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı adına tespit edilmiştir.

Davacılar ... ve ..., mahkeme hükmü gerekçesinden anlaşıldığı üzere, çekişmeli taşınmazın davalı adına tespit gördüğünü, tespitin iptali ile ... varisleri adına tescilini talep etmiştir.

Hazine vekili 20/05/2009 tarihli dilekçesi ile, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı, çevresinin ormanlık olması nedeniyle evveliyatının orman olma ihtimalinin bulunduğu iddiasıyla tespitinin kısmen iptali ile Hazine adına tescili istemiyle dava müdahil olmuştur.

Mahkemece müdahil ... tarafından açılan davanın reddine, davacılar ... ve ... tarafından açılan davanın feragat nedeniyle reddine, taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm müdahil Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Eldeki dosyanın, Kandıra Kadastro Mahkemesinin 2007/601 E. sayılı dosyasında 08.01.2014 tarihinde verilen tefrik kararı sonrasında esasa kaydı yapılmış olup mahkemece davacılar ... ve ...'ın dava konusu taşınmazın kadastro tespitine itiraz davası açtığı belirtildiği halde dava dilekçesi dosyada bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin daha önce tefrik edilen dosya içersinde kalma ihtimali doğrultusunda araştırılarak bulunamadığı takdirde ilgilisinden temini ile dosya içine konulması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, dava konusu taşınmazın tarımsal amaçlı en az 30 yıldır zilyet edildiği, 3116 sayılı Kanuna göre orman tahdidi yapılmamış olmakla beraber orman sayılmayan yerlerden olduğu, taşınmazın bahçe olarak kullanılmasının makul, anlaşılabilir ve ekonomik bir kullanım tarzı olduğu kabul edilerek müdahil ... tarafından açılan davanın reddine dair hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Hazine davada taraf olarak yer aldığına ve davalı gerçek kişi adına kadastro tespitinin belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak yapılmış olduğuna göre bu koşulların davalı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; çekişmeli taşınmaz dereye bitişik olduğundan yapılan keşifte jeolog bilirkişi eliyle inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığına ilişkin rapor alınmamış, eski ve yeni hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek

uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadıkları saptanmamış, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmamış; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; davacılar ... ve ...'ın dava dilekçesinin daha önce tefrik edilen dosyalar içersinde kalma ihtimali doğrultusunda araştırılarak bulunamadığı takdirde ilgilisinden temini ile dosya içine konulması sonrasında eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği, komşu parsellere ilişkin tapu kayıtlarının ve varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava dosyalarının,

tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise ilgili dava dosyaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (...

Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog bilirkişi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, eski ve yeni hava fotoğraflarında stereoskop aletiyle üç boyutlu inceleme yaptırılarak taşınmazın konumu hava fotoğrafları üzerinde gösterilerek, hava fotoğraflarındaki niteliği ve kullanım durumu belirlenmeli; keşifte yerel ve tespit bilirkişi yanında varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli;

taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, sel basması nedeniyle zilyetliğin kesintiye uğrayıp uğramadığı, bu durumun ne kadar sürdüğü, en son olarak taşınmazda taşkın yaşanmasının üzerinden ne kadar süre geçtiği gibi hususlar sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, jeolog bilirkişiye taşınmazın önceden ya da halen aktif dere yatağı olup olmadığı,

taşkın tehdidi altında bulunup bulunmadığı gibi hususlar ayrıntılı ve açık bir şekilde açıklattırılmalı, davalı oldukları belirlenen komşu taşınmazlara ilişkin davaların akıbetleri de araştırılarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.