Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/9922 K.2016/9543

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... ilçesi, ... köyü 101 ada 95 parsel sayılı 32604,98 m² yüzölçümlü tarla niteliğindeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir.

Davacı Hazine, taşınmazın Kadastro Kanununun 18. maddesi kapsamında kalan yerlerden olduğunu ileri sürerek davalı adına yapılan tespitin iptal olunarak taşınmazın Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın tespitinin iptal edilerek fen bilirkişisi ...'ın 08/12/2014 tarihli ek raporunda (A) harfi ile göstermiş olduğu 8041,62 m²'lik kısmın orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, taşınmazın geriye kalan 24563,36 m²'lik kısmının ise tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından tespit gibi tescile karar verilen bölüme ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen kısmı dışında kalan bölümün orman sayılan yerlerden olmadığı ve davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla toprak edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Hazine davada taraf olarak yer aldığına ve davalı gerçek kişi adına kadastro tespitinin belgesizden kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğine dayalı olarak yapılmış olduğuna göre bu koşulların davalı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; çekişmeli taşınmaz dereye bitişik olduğundan yapılacak keşifte jeolog bilirkişi eliyle inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığına ilişkin rapor alınmamış, eski ve yeni hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadıkları saptanmamış, dosya kapsamına alınan kadastro tutanaklarının incelenmesinden davalı oldukları belirlenen komşu taşınmazlara ilişkin davaların akıbetleri araştırılmamıştır.

Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları, topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği, komşu parsellere ilişkin tapu kayıtlarının ve varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava

dosyalarının, tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise ilgili dava dosyaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (...

Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog bilirkişi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, eski ve yeni hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu inceleme yaptırılarak, taşınmazın konumu hava fotoğrafları üzerinde gösterilip hava fotoğraflarındaki niteliği ve kullanım durumu belirlenmeli, keşifte yerel ve tespit bilirkişi yanında varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli;

taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, sel basması nedeniyle zilyetliğin kesintiye uğrayıp uğramadığı, bu durumun ne kadar sürdüğü, en son olarak taşınmazda taşkın yaşanmasının üzerinden ne kadar süre geçtiği gibi hususlar sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, jeolog bilirkişiye taşınmazın önceden ya da halen aktif dere yatağı olup olmadığı,

taşkın tehdidi altında bulunup bulunmadığı gibi hususlar ayrıntılı ve açık bir şekilde açıklattırılmalı, davalı oldukları belirlenen komşu taşınmazlara ilişkin davaların akıbetleri de araştırılarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.