Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/1037 K.2017/6696

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında parsel sayılı 979.868.79 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, mera niteliği ile orta malı olarak tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın resmi belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, dava açmışdır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin mera vasfı ile yapılan tespitinin iptali ile kadastro tesbit tutanağında belirtilen miktar ve yüzölçümü ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15/10/2012 gün ve 2012/10902-11548 E. K sayılı kararıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle. "Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şoyleki; dairece aynı gün incemesi yapılan Dairenin 2012/10901 esas ( mahkemenin 2010/5 E. 2011/37 K. sayılı), Dairenin 2012/10902 esas (mahkemenin 2010/7 E. 2011/38 K. sayılı), Dairenin 2012/10898 esas (mahkemenin 2010/3 E. 2011/36 K. sayılı), Dairenin 2012/10899 esas (mahkemenin 2010/8 E. 2011/39 K. sayılı) sayılı dava dosyalarının incelenmesinde; mahkemece, hükme dayanak alınan raporu düzenleyen uzman orman bilirkişisi raporunda 1956 tarihli memleket haritası ile 1983 tarihli hava fotoğrafından söz etmektedir.

Raporun eki olan memleket haritasının tarihi belirtilmediği gibi, 1956 tarihli memleket haritasının hazırlanmasında esas alınan ve altlık olarak kullanılan hava fotoğrafı getirtilmemiş ve 1983 tarihli hava fotoğrafı esas alınarak hazırlanan memleket haritasından da söz edilmemiş, ayrıca; iade ile alınan ek raporda dahi bu eksiklik tam giderilmemiştir.

Dosyada bir örneği bulunan 1956 tarihli memeleket haritasında taşınmazın bir kısmı çalı rumuzlu yeşil alanda ve önemli bir bölümü beyaz renkli açık alanda kalmaktadır.

Toprak ve örtü incelemesi yapan ziraat bilirkişi dahi taşınmaz üzerinde tilki kuyruğu ( yabani fiğ ( tarla köpek papatyası (, adi ayrık, yumuşak başaklı kuş yemi (Phalaris paradoxsa), geven ve adi yonca (Medikago sativa) gibi çayır ve mera bitkileri yanında tam olarak bu özellikleri taşımayan çok değişkenli bitki örtüsünden ve ayrıca orman öncüsü bitki örtüsü olan ağaçcık ve çalı formunda yabani armut (Pyrus communis), kuşburnu (Rosa canina), titrek kavak (populus trmula), sepetçi söğüdü (Salix viminalis) ve ardıçtan söz etmektedir.

Taşınmazın niteliği ve çok büyük yüzölçümü dikkate alındığında bu tür bitki örtüsünün varlığı kaçınılmaz olacaktır. Dosyada bulunan fotoğraflarda da anlaşıldığı üzere, taşınmazın memleket haritasındaki kısmen çalı rumuzlu

yeşil alanda gözükmesi dışında, ormanı simgeleyen ağaç ve ağaçcık yoktur. Bu durumda yörenin coğrafı özelliğine göre mera ağırlıklı olarak yetişen ve gelişen bu tür vasıftaki bir taşınmazın orman olduğu düşünülemez.

Bu nedenle; öncelikle 1956 tarihli memleket haritasının hazırlanmasında esas alınan ve altlık olarak kullanılan hava fotoğrafı ve ayrıca 1983 tarihli hava fotoğrafına dayanılarak hazırlanan memleket haritası ilgili yerlerden getirtildikten sonra, aşağıda belirtilen yöntemle eski ve yeni tarihli hava fotoğrafı üzerinde streoskopik laboratuar incelemesi yapılmalı ve memleket haritalarında çekişmeli taşınmazın konumu saptanmalı, ayrıca;

memleket haritasının değerlendirilmesinde esas alınan ve okuma anahtarı olan lejandındaki işaretli rumuzlar dikkate alınmalı, memleket haritasında yeşil gözüken alanların çevrede kadastrosu yapılan ve kesinleşen orman parseli varsa bu orman ile bir bütünlük arzedip etmediği dikkate alınmalı, tüm bu hususlarda ayrıntılı ve açıklayıcı rapor alınmalı bundan sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir."hususlarına değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın reddine; 123 ada 7 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi mera olarak sınırlandırılmasıne ve özel siciline yazılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5303 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; bozma sonrası alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın eğiminin yaklaşık % 10 olup, 1955 tarihli hava fotoğrafı ve 1958 ve 1985 tarihli memleket haritalarında kısmen çalılık şeklinde yeşil alanda, genel olarak da açık alan olarak göründüğünü, kısmen orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş, bozma öncesi alınan orman bilirkişi raporunda ise taşınmazın eğimininin % 60-70 civarında olduğu, 1983 tarihli hava fotoğrafında taşınmaz üzerinde yayvan yapraklı ağaç ve ağaçcıkların bulunduğu belirtilmiştir.

Zirai bilirkişi ise taşınmazın eğiminin ortalama % 20 civarında olduğunu belirtmiştir. Orman bilirkişi ile zirai bilirkişi raporları taşınmazın eğimi ve geçmişteki durumu ile ilgili çelişkili olup, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca, orman bilirkişi raporunda taşınmazın kısmen orman sayılan yerlerden olduğu belirtildiği halde, mahkemece bu kısım yönünden bilirkişi raporuna niçin itibar edilmediği açıklanmamıştır.

Bundan başka bozma ilamında 1990' lı yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğraflarının da getirtilerek incelenmesi gerektiği belirtildiği halde, bu yönde bir incelemenin de yapılmadığı, bozma gereğinin yerine getirilmediği gözlemlenmiştir.

Bu nedenle; mahkemece, 1990'lı yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman üç yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşif ve incelemede, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli.

6831 sayılı Kanun bağlamında kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen resmi belgeler

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ve hava fotoğfalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları ve memleket haritaları üzerinde gösterilmesi,

hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik yöntemle üç boyutlu inceleme yapılarak dava konusu taşınmazın, hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü, üzerinde bulunan bitki örtüsü, varsa ağaçların cinsi yaşı ve adedi, kapalılık oranına ilişkin yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınıp oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.