Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/1304 K.2016/1901

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2859 sayılı pafta yenileme çalışmaları sırasında, ... köyü 284 ada 27 parsel sayılı 11705,08 m2 (eski 345 sayılı parsel 12800 m2) yüzölçümündeki taşınmaz, çalılık niteliğiyle davalıların miras bırakanları adına tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin, taşınmazın orman olduğu iddiasıyla yenilemeye itiraz süresi içinde Tirebolu Kadastro Mahkemesinde açtığı dava 06/09/2004 gün ve ... - ... sayılı kararı ile görev yönünden reddedilerek Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüyle, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla ... ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, yenilemeye itiraz süresinde açılan orman savına dayalı tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1958 yılında kesinleşmiştir. Daha sonra 2000 yılında 2859 sayılı Kanuna göre yenileme kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, davalının dayanağı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren getirtilerek, yöntemince taşınmaza uyup uymadığı saptanmadığı gibi, ormancı bilirkişi tarafından taşınmazın konumu hava fotograflarında gösterilmediği için denetlenememektedir. Yetersiz araştırma ve incelemeye, denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; davalının dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri, varsa harita veya krokisi, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, (özellikle 1958 tarihinden önceki) eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ... ... (... ve .. ... ...) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanılan tapu kayıtları yöntemince yerel bilirkişi ve fen bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, hudutları yerel bilirkişiden sorulup irdelenmeli, tapu kayıtları uyuyor ise, tapu kayıtlarına 3402 sayılı Kanunun 20/B maddesi bağlamında öncelikle kapsam tayin edilmeli, tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiği kabul edildiği takdirde ise, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek sabit ve kesinleşmiş sınırdan başlamak koşulu ile kapsamı belirlenmeli;

asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; yine ziraat bilirkişiden taşınmazlar üzerinde bulunan orman emvali, ağaçların ve fındık ocaklarının dağılımları, yaşları, kapalılık durumları hususunda çevre araziler ile mukayesesinin yapıldığı onaylı rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.