Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/14148 K.2019/4256

.........

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı, davalılar ve dahili davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği; .........mevkiinde bulunan tahmini 93.784 m2 miktarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmayıp kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu belirterek taşınmazın davacı adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile; 07/10/2013 tarihli fen bilirkişisi ile jeodezi ve fotogometri bilirkişisinin rapor ve krokisinde (C1) ile gösterilen 49.064,835 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davanın tüm taraflarınca temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 24/03/2005 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu ise 1956 yılında yapılmış, çekişmeli taşınmaz tarıma elverişli olmadığından tescil harici bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde 2005 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, işi bitirme, sonuçlandırma ve askı ilan tutanakları, çalışma tutanakları ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir orman tahdit haritası dosyaya getirtilmemiş, bu haliyle hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun dava konusu taşınmazın tahdit sınırları dışında kaldığına ilişkin tespiti denetlenememiştir.

Öte yandan keşif sırasında uygulanan 1960 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafı getirtilmemiş, en eski tarihli hava fotoğrafı incelemesi yapılmamıştır. Keşifte görev alan ziraat bilirkişisi ek raporuna göre, taşınmazda davacı tarafından dikilen 8-10 yaşlı meyve ağaçları ve 12-15 yaşlı bağ omcaları bulunduğu bildirilmiştir.

Ağaçların yaşı itibarıyla 20 yıllık zilyetlik süresi dolmadığı gibi, davacı tarafından, ağaçlar dikilmeden önce zirai amaçla kullanılıp kullanılmadığı araştırılmamıştır. Mahallî bilirkişi ve tanıklar, bu konuda bir açıklama yapmadığı gibi, imar ve ihyadan sonra hemen ağaç dikilerek kullanılmaya başlandığını beyan etmişler, ancak mahkemece de bu durum açıklattırılmamıştır.

Her ne kadar davadan 20 yıl öncesine ilişkin olarak jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi tarafından incelenen 1991 tarihli hava fotoğrafında çekişmeli taşınmaz üzerinde bağ mevcut olduğu bildirilmiş ise de rapor ekinde hava fotoğrafı ve kadastral paftanın aynı ölçekte çakıştırılmış görüntüsüne yer verilmediğinden bu husus denetlenememektedir.

.......

Ziraat bilirkişisi tarafından toprak analizleri de yapılmadığı için taşınmazın kaç yıllık tarım arazisi olduğu açıklığı kavuşturulmadan ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığı belirlenmeden karar verilmiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde 2005 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, işi bitirme, sonuçlandırma, askı ilan tutanakları, çalışma tutanakları ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir orman tahdit haritası ve orman rejimi dışına çıkarma haritalarının orijinalinden çekilmiş renkli fotokopi örnekleri, en eski tarihli ve dava tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita - kadastro mühendisi ve bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yapılacak keşif ve incelemede, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle kesinleşmiş orman kadastrosu ve 2/B madde haritaları ile tapulama paftası ölçekleri denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilerek değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (........) noktası görülecek biçimde dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastrosu ve 2/B hattına göre konumu kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilmek suretiyle gösterilmeli, ayrıca;

en eski tarihli orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve bu memleket haritasının yapımında kullanılan en eski tarihli hava fotoğrafının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, fen elemanı ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı,

bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, yapılacak keşifte, ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınarak, bilimsel analizleri yaptırılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmaza komşu bulunan ve tescil harici bulunan

..........

taşınmazlarla ilgili olarak TMK'nın 713. maddesi kapsamında açılmış bulunan benzer tescil dava dosyaları var ise getirtilmeli ve çekişmeli taşınmaz yönünden değerlendirilmeli, mahallî bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın ağaçların dikilmesinden önce, davacı tarafından tarım arazisi olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorularak, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.