Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/14729 K.2017/1241

Taraflar arasındaki dava sonucu mahkemece verilen hüküm Dairemizce bozulması üzerine, verilen direnme kararına ilişkin dava dosyası 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun geçici 4/1. maddesi uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okundu gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR

Davacılar dava dilekçesinde özetle; ... köyü ile ... ... köyü halkının yaylak olarak kullandığı ... yaylası ... namı ile ... mevkii ile ... olarak bilinen yerdeki sınırlarını bildirdikleri dört parça taşınmazın cedlerinden intikalen miras yolu ile kendilerine geldiğini ve nizasız olarak bugüne kadar zilyet ettiklerini ileri sürerek, üç parça taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılmasını, tutanaklarda davalı Hüseyin Bozkurt'un adının geçtiği ancak bu kişinin hiçbir ilgisinin olmadığı 849 nolu OS noktası ile ... ve ... arasında kalan yerde kendilerinin zilyet olduklarının tespitine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davacı ... ... ve arkadaşlarının davalı Hüseyin'e yönelik davalarının feragat nedeniyle reddine, davacı ... ... ve arkadaşlarının Orman Yönetimine yönelik davasının kısmen kabulüne, fen bilirkişi ...'un 25/11/2013 hakim havale tarihli raporuna ekli krokisinde (A) harfi ile gösterdiği 20434,42 m2 yer ile (B) harfi ile gösterdiği 87813,61 m2'lik yere ilişkin 34 nolu Orman Kadastro Komisyonunun sınırlandırıma işleminin iptaline, bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz temyiz edilmesi üzerine Dairenin 28/05/2015 tarih ve 2015/6079 - 4875 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamında özetle; “...Mahkemece davacı ... ... ve arkadaşlarının Orman Yönetimine yönelik davasının kısmen kabulüne karar verilmişse de; verilen karar kanun ve usule aykırıdır. Şöyle ki. 6831 sayılı Kanunun 11. maddesinde, “Hak sahibi gerçek ve tüzel kişiler” tarafından orman sınırlamasına itiraz davası açılabileceği belirtilmiştir.

Kanundaki “Hak sahipliği” kavramı yerleşmiş Yargıtay uygulaması ile tapulu taşınmazlarda tapu sahipliği, tapusuz yerlerde ise 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinde öngörülen 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği bulunan gerçek ve tüzel kişiler olarak kabul edilmiştir. Başka bir ifade ile bir taşınmaz üzerinde lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşulları gerçekleşmiş olan kişiler tarafından sınırlamaya itiraz davalarının açılabileceğidir.

Bu durumda, mahkemece tahdit dışına çıkarılmasına karar verilen kısımlar için orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği halde, zilyetlikle kazanma koşullarının araştırılmadan bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfleri ile gösterilen alanların tahdit dışına çıkarılmasına karar verilerek hataya düşülmüştür.

Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen ziraat bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın (A) harfi ile gösterilen kısmının % 21 eğimli, orman ağacı olmayan, içinde bir kaç adet tarım dışı ağacın olduğu, keşif tarihi itibari ile tarımsal faaliyet yapılmadığı, çok eski

yıllarda tarımsal faaliyet yürütülmeye başlandığı, ancak bu tarımsal faaliyetin süreklilik arzetmediği, (B) harfli kısmın ise % 23 eğimli, keşif tarihi itibari ile tarımsal faaliyetin bulunmadığı, 2-3 yıl önce tamamına yakın kısmının teraslanarak imar ve ihya edildiği, çok eski yıllarda tarımsal faaliyet yürütüldüğü, ancak tarımsal faaliyetin süreklilik arzetmediğini belirtmiş olduğuna göre, mahkemece her ne kadar dava konusu taşınmazlar evveliyatı ve eylemli durumu itibari ile orman değil ise de; davacılar yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazan koşulların oluşmadığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü ile (A) ve (B) harfli kısımlarının tahdit dışına çıkarılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir..." gereğine değinilmiştir.

Mahkemece eski kararda direnilmesine,

Davacı ... ... ve arkadaşlarının Orman Yönetimine yönelik davasının kısmen kabulüne, - fen bilirkişi ...' un 25/11/2013 hakim havale tarihli raporuna ekli krokisinde (A) harfi ile gösterdiği 20434,42 m2 yer ile (B) harfi ile gösterdiği 87813,61 m2'lik yere ilişkin 34 nolu Orman Kadastro Komisyonunun sınırlandırıma işleminin iptaline, bu yerlerin orman sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman sınırlamasına itiraza ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 08.06.2005 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur. Şöyle ki.

11/02/2014 havale tarihli ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazlardan (A) harfi ile gösterilen taşınmazın eski yıllarda tarımsal faaliyet yürütülmeye başlandığı ancak bu tarımsal faaliyetin süreklilik arzetmeyip zaman zaman ara verildiği, (B) harfi ile gösterilen taşınmazın keşif tarihinde tarımsal faaliyetin olmadığı, 2-3 yıl kadar önce tamamına yakın kısmı teraslanarak imar ihya edildiği,

eski yıllarda tarımsal faaliyet yürütülmeye başlandığı ancak bu faaliyetin süreklilik arzetmeyip zaman zaman ara verildiği belirtilmiş olmasına karşın 11/02/2014 havale tarihli orman bilirkişi raporunda ise 1958 ve 1986 tarihli hava fotoğraflarının stereoskopik incelenmesi sonucu taşınmazların üzerinde orman ağaç ve ağaçcığının olmadığı taşınmazların büyük çoğunluğunun kuru kıraç tarım arazisi olduğu bu kısmında sulu tarım yapılarak sebze yetiştirildiğinin tespit edildiği kadimden beri tarım arazisi oldukları belirtilmiştir.

Raporlar arasında taşınmazların kadim ziraat arazisi olup olmadıkları, hangi tarihlerde imar ihya edilerek kullanıldıkları hususlarında çelişki olduğu gibi, raporlar tek başına taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilmeye elverişli olup olmadıklarını belirleyecek yeterlilikte değildir.

Ayrıca orman bilirkişi raporunda taşınmazların hava fotoğraflarındaki nitelikleri hususunda bilgi verilmişse de rapor ekinde taşınmazlar incelendiği belirtilen hava fotoğrafları üzerinde gösterilmemiş olduğu için rapor içeriğinin denetlenmesi de mümkün olmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, en eski ve dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir yüksek ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin

ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereskop aleti ile inceletilip çekişmeli taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmağı imar ve ihyanın ne zaman tamamlandığı ne kadar süredir tarım alanı olarak kullanıldığı hususunda, taş ve toprak analizi de yaptırılmak suretiyle, ziraatçi bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı;

yakın çevrede aynı şekilde başkaca orman kadastrosuna itiraz davası açılıp açılmadığı araştırılarak açılmış ise dava dosyaları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli;

mahkeme gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalı, keşifte hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.