Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/1613 K.2017/7087

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı 29.07.2013 tarihli dava dilekçesi ve aşamalarda, ... ili, ... ilçesi, ... köyü sınırları içinde bulunan 101 ada 292 parsel sayılı taşınmazının kendi adına tespit ve tescil gördüğünü, bu taşınmazın doğusunda kalan 26 metre uzunluğunda 6 metre genişliğinde briketten kaplı koyun kışlasının ise orman kadastro komisyonu tarafından yapılan 2/B madde çalışmalarında kapsama alınmayarak 101 ada 887 parsel sayılı orman parseli içinde bırakıldığını; anılan yerin uzun yıllardır kendileri tarafından kullanıldığını, orman ile ilgisinin olmadığını, yapılan işlemin hatalı olduğunu, bu nedenlerle dava konusu ettiği alanın 2/B madde kapsamına alınarak kullanıcı olarak kendi adının yazılmasını talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; idareyi zorlayıcı dava açılamayacağı gerekçesi ile davacının hukukî yararı ve aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 2/B uygulamasına itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında 3116 sayılı Kanuna göre orman kadastrosu yapılmış, 2008 yılında 6831 sayılı kanunun 3302 sayılı kanunla değişik 2/B madde çalışmaları yapılmaya başlanmış sonuçları 28/06/2013 tarihinde 1 ay süre ile ilân edilmiştir.

Mahkemece idareyi zorlayıcı dava açılamayacağı gerekçesi ile davacının hukukî yararı ve aktif dava ehliyeti bulunmadığından keşif yapılmaksızın davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemece varılan bu sonuç yerinde değildir.

Şöyle ki.

3402 sayılı Kadastro Kanununun, 15.01.2009 tarih ve 5841 sayılı Kanunla değişik Ek 4. maddesi, 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, fiilî kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu,

kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı hususlarının, kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek ve Hazine adına tescil edilmek suretiyle kadastrosunun yapılacağı hükmünü içermektedir.

"Kullanım kadastrosu" olarak isimlendirilen bu çalışmanın amacı, 2/B sahalarını, fiilî kullanım durumlarını dikkate alarak parsellere ayırmak ve bu taşınmazları 2/B alanı olarak Hazine adına tescil ederken, taşınmazlar üzerinde fiilî kullanımı bulunanları ve muhdesatları tespit ederek tapunun beyanlar hanesinde göstermektir.

Bu çalışmalar sırasında, 2/B sahaları içinde mevcut dere ve yol gibi kamuya terk edilmiş yerler ise haritasında gösterilmekte ve tapudan terkin edilmektedir.

Kullanım kadastrosu sırasında hakkında kullanım kadastrosu tutanağı tanzim edilen taşınmazlar yönünden tutanağın beyanlar hanesinde yer alan ya da alması gereken kullanıcı ve muhdesat şerhlerine ilişkin olarak askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde, askı ilânından sonra ise genel mahkemelerde kullanım kadastrosuna itiraz davası açılmasının mümkün bulunduğu hususu tartışmasızdır. Hakkında kullanım kadastrosu tutanağı tanzim edilmeyen taşınmazlar yönünden dava açılıp açılamayacağı sorununu ise farklı ihtimalleri gözönünde bulundurarak değerlendirmek gerekmektedir.

Kullanım kadastrosu çalışmaları birim bazlı yapılan yıllık planlamalar doğrultusunda ve daha önceden orman sınırları dışına çıkarılmış bulunan 2/B parsellerinde yapılır. Çalışmalar başlamadan önce, ilk olarak 2/B paftalarının aplikasyonları yapılır, varsa teknik hatalar düzeltilir ve kullanım kadastrosu bu sınırlar içinde yapılır.

Belirlenen sınırlar içinde kalan ancak, fiili kullanım durumuna aykırı olarak hakkında tutanak düzenlenmediği iddia olunan taşınmazlar yönünden fiili kullanıcı iddiasında bulunan kişiler tarafından Hazine (kamuya terk edilen yol vb yerler için ilgili kamu tüzel kişiliği dahil) aleyhine dava açılması da mümkündür.

Açılacak bu davada, çekişmeli taşınmazın öncesi 2/B parseli olarak Hazine adına tapuda kayıtlı bulunduğu için, taşınmazın Hazine adına tescili ile beyanlar hanesine kullanıcı ve/veya muhdesat şerhi verilmesi istenebilir.

Diğer taraftan, kullanım kadastrosu çalışmasına tabi 2/B parseli içinde bulunduğu halde, aplikasyon ve teknik hatanın düzeltilmesi çalışmaları sırasında yapılan yanlışlıklar sonucu kullanım kadastrosu sınırları içine alınmayan taşınmazlar varsa; idarenin, kullanım kadastrosu yapılması planlanan 2/B parselinin bir bölümünü kullanım kadastrosu yapılacak sınırlar dışında bırakma yetkisi bulunmadığından; bu taşınmazlar hakkında da 2/B parseli olarak Hazine adına tescil edilmesi ve kullanıcı ya da muhdesat şerhi verilmesi istemiyle dava açılması da mümkündür.

Ancak, hangi birim ve hangi 2/B parsellerinde ne zaman ve hangi sırayla kullanım kadastrosu yapılacağını planlama hususunun takdiri idareye ait bulunduğundan, henüz kullanım kadastrosu çalışması yapılmayan 2/B parselleri hakkında, idareyi kullanım kadastrosu yapmaya zorlayacak şekilde adli yargı yerinde dava açılamaz. Bu nedenlerle, idarece kullanım kadastrosu yapılması planlanmayan ve henüz kullanım kadastrosu çalışmalarına başlanmayan 2/B parselleri hakkında, fiilî kullanım durumuna göre parsel ihdas edilerek Hazine adına tescili ve tapu kaydına kullanıcı ya da muhdesat şerhi verilmesi istemiyle dava açılması mümkün bulunmamaktadır.

Somut olaya gelince, davacı, ... köyü sınırları içinde bulunan 101 ada 292 parsel sayılı taşınmazın kendi adına tespit ve tescil gördüğünü, bu taşınmazın doğusunda kalan bir kısım taşınmazın orman kadastro komisyonu tarafından yapılan 2/B madde çalışmalarında kapsama alınmayarak 101 ada 887 parsel sayılı orman parseli içinde bırakıldığını; anılan yerin uzun yıllardır kendisi tarafından kullanıldığını iddia ederek, söz konusu taşınmaz bölümlerinin Hazine adına tescili ve kendi adına kullanıcı şerhi verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece taşınmaz başında orman bilirkişi marifetiyle keşif yapılmadan, taşınmaza ait tüm kayıtlar zemine uygulanıp konumunu gösterir denetime elverişli rapor alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur.

O halde mahkemece, halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, 05/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında;

tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır… sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü,

harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20/11/2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde,

yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, taşınmazın kesinleşen orman sınırı içinde kalıp kalmadığı belirlenerek oluşacak sonucu göre karar verilmelidir.