Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/2516 K.2017/8263

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, sulh hukuk mahkemesine verdiği 05/09/2008 tarihli dava dilekçesiyle ... köyü eski 5, yeni 191 ada 17 parsel sayılı 7820,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın tapuda davalılar adına kayıtlı olduğunu, kısmen yörede 1944 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığını ve öncesinin orman olduğunu iddia ederek davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili ve el atmalarının önlenmesi istemiyle dava açmış, taşınmazın değeri dikkate alınarak dosya görevsizlik kararıyla asliye hukuk mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin 27/10/2010 günlü bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 734,97 m² bölümünün tapu kaydının iptaline, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, bu bölümde davalıların el atmalarının önlenmesine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmekle bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.02.2013 gün ve 2012/11577 E. - 2013/1247 K. sayılı bozma kararı özetle; "...Mahkemece dava konusu taşınmazın (B) harfli bölümünün kesinleşen tahdit içerisinde kaldığı, dayanılan Temmuz 1937 tarihli 22 nolu tapu kaydının hukukî değerini yitirdiği, (A) harfi ile gösterilen bölümünün kesinleşen tahdit dışında bırakıldığı, bir kısmının bakımlı zeytinlik, bir kısmının yer yer maki bitki örtüsü ile kaplı olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosunun 1944 yılında 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınmadan yapıldığı, 3116 sayılı Kanunla sadece Devlet ormanları belirlenmiş olup; bu kanuna göre, 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritalarının, sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukukî durumunu saptamakta yetersiz kaldığı, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukukî durumlarının eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gerektiği halde mahkemece bu yönde araştırma yapılmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan

bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; davalıların taşınmaz üzerindeki hakimiyeti iptal edilmemiş bir tapu kaydına dayandığı halde davalıların el atmalarının önlenmesine karar verilmiş olması da doğru değildir..." gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne, 06/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda A (73,38 m2) ve D (6756,65 m2) işaretli bölümlerinin tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, el atmanın önlenmesi isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan ve öncesi orman olan taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil ile elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1944 yılında yapılarak 1949 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 1989 yılında yapılarak kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece bozma kararına uyulmasına karşın, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma kararından önce de aynı bilirkişi tarafından rapor hazırlandığı halde, çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırı içinde kalan bölümlerinin farklı hesaplandığı, bozma öncesinde (B) harfi ile işaretli 734,97 m2 bölüm orman sınırı içinde gösterilmiş iken, hükme esas alınan raporda bu bölümün 73,38 m2 olarak işaretlendiği, (D) harfi ile işaretli 6756,65 m2 taşınmaz bölümünün ise tam kapalılıkta eylemli orman olarak belirlenmesi nedeniyle mahkemece bu iki bölüm yönünden davanın kabulüne ve orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, daha önce bozulan hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişinin yeniden keşfe götürülmesi usulüne uygun değildir, Kaldı ki; aynı bilirkişi tarafından rapor hazırlandığı halde, taşınmazın orman sınırı içinde kalan bölümü farklı gösterilmiş, bu farkın nedeni açıklanmamış, 3116 sayılı Kanuna göre yapılan orman kadastro haritasındaki durumu da gösterilmemiş, yine bozma kararında açıkça vurgulandığı halde, eski tarihli hava fotoğrafları incelenmemiş, (D) harfi ile işaretli bölümde bulunan ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oranı konusunda da bilgi verilmemiştir. Bilirkişi raporu bu hali ile denetime elverişli değildir.

O halde; mahkemece yapılacak iş, önceki bilirkişi dışında bu konuda uzman, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi eşliğinde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 sayılı Kanuna göre yapılan çalışma tutanakları ve taşınmazın yerinin işaretlendiği haritası ile 2012 yılında yapılan çalışmanın orjinal renkleri içeren haritası yöntemince uygulanmalı.

3116 sayılı Kanuna göre düzenlenen ilk orman kadastro haritası ile daha sonra düzenlenen aplikasyon haritalarının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

komşu ve yakın komşu parseller ve değişik açı ve uzaklıkta en az 10-12 OS noktası görülecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunun, her iki harita üzerinde ayrı renklerle işaretlendiği müşterek imzalı rapor alınmalı, kesinleşen orman sınırı içinde kalan bölümler belirlenmeli, kadastronun yapıldığı 1963 yılından 20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları steoroskop aletiyle üç boyutlu incelenerek,

ormah tahdidi dışında kalmakla birlikte eylemli orman olduğu bildirilen bölümdeki ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oranı açıklattırılmalı, öncesi itibarıyla orman olmayan ve özel mülk olarak tapuda kayıtlı bir yerin sonradan çevreden gelen tohumlar yolu ile orman haline dönüşmesinin taşınmazı kamu malı haline getirmeyeceği düşünülmeli, bundan sonra elde edilecek delillere göre karar verilmelidir.