Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/268 K.2017/7331

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi fer'i müdahil ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 110 ada 19 parsel sayılı 123697,81 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ham toprak vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ve birleşen dosya davacıları ve asli müdahiller tapu ve zilyetliğe dayanarak 110 ada 9 parselin kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın adlarına tescilini talep etmişlerdir,

Davaya, davalı yanında feri müdahil olarak katılan ... Elektrik Üretim A.Ş. vekili ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu;

1-Davacı ..., birleşen dosya davacıları ... ve ..., asli müdahiller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın davalarının kabulüne; Asli Müdahil ...'ın davasının subut bulunmadığından reddine,

2-Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü 110 Ada 19 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, taşınmazın toplam 192000 (Yüzdoksanikibin) pay kabul edilerek;117120 payının H... ve ...n mirasçıları adına, 12672 payının Haydar Uçar mirasçılarına, 33024 payının ... mirasçılarına,16512 payının ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm katılan ... Elektrik Üretim A.Ş. vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu ve orman kadatrosu çalışmaları 5304 sayılı Kanuna göre birlikte gerçekleştirilmiştir.

Mahkemece davacıların davasının kabulü yolunda hüküm kurulmuş ise de bu karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır. Şöyleki, dava konusu taşınmaza komşu olan 110 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğiyle hazine adına tespit edildiği belirtildiği halde dava konusu taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı, öncesinin orman olup olmadığı yöntemine uygun şekilde araştırılmamıştır. Bir kısım davacıların tapu kaydına ve zileytliğe dayandıkları anlaşılıyor ise kimin hangi tapu kaydına dayandığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Keza 40/100 dönüm norm kısıtı araştırması yapılmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle davacılar arasında kimlerin zilyetlikle birlikte tapu kaydına dayandıkarı tespit edilerek, tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanaklarının, varsa komşu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; davacıların dayanağı tapu kayıtları uygulanıp dava konusu taşınmaza uyup uymadığı belirlenmeli, yine kadastro tespit tutanak bilirkişileri dinlenmeli, dayanılan tapu kaydının revizyon durumu araştırılarak,

mahallinde yerel bilirkişiler yardımıyla uygulanarak kapsamı belirlenmeli, uygulama, komşu parsel tutanakları ile denetlenmeli, fen bilirkişiden keşfi izlemeye olanak sağlayan denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve tapu kaydının da uymadığı belirlendiği takdirde, bu kez, ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlik tanıkları dinlenerek, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığının, taşınmazın terk edilip edilmediğinin araştırılarak bu yolda rapor alınmalı.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin

değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.