Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/331 K.2017/5707

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., sınırlarını dilekçesinde bildirdiği ...köyünde bulunan tapunun ...1940 tarihli 13 noda kayıtlı taşınmazın 100 yıl önce yapılan rızai taksimle muris babası ... ... tarafından nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullanıldığını, bu taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında 101 ada 1 sayılı ... parseli içinde tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile muris ... ...'ın veraset ilamındaki hisseleri oranında adlarına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının beyanlarında dava konusu yerin davacının babasından miras kaldığı, kardeşlerle arasında herhangi bir miras paylaşımı yapılmadığı anlaşıldığından, TMK'nın 701. maddesi gereğince el birliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oy birliği arandığından yani tüm mirasçıların katılımıyla tasarrufi işlemler yapılacağı, mirasçılardan birinin tek başına adına tescil isteyemeyeceğine ve tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci yoluyla da davanın yürütülmesi mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, kanun veya kanunda belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun (TMK)'nın 701 ve 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Öteki deyişle; ortaklık, tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi, ortaklıktır.

Değinilen mülkiyet türünde, malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nın 701. maddesinde; “Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır.

Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet, kanun veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oy birliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural, yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edilebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş, bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Muvafakat, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekâlet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa, TMK'nın 640. maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine, görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci, davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter, davayı temsilci takip eder.

Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hâkim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.

Diğer bir deyişle, inşaî dava niteliğini taşıyan zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil davasında, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olduğunda; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi; bu yolla davanın görülebilirlik koşulu yerine getirtildikten sonra esası hakkında hüküm kurulması gerekir.

Hemen belirtelim ki; doktrinde ve Yargıtay uygulamasında kararlılık kazanan görüşe göre, asıl olan, terekenin paylaşılmamış olmasıdır. Paylaşmaya (taksime) dayanan taraf, bu hukuksal olguyu ispat etmekle yükümlüdür.

Somut olayda; davacı, dava dilekçesinde muris ... ... mirasçısı olduğunu, taşınmazın muris ... ...'dan kaldığını ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile miras hisseleri oranında ... ... mirasçıları adlarına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ettiğine göre, yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde ... ...'ın davaya katılmayan mirasçıların olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK’nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülebileceği gözönüne alınarak davacıya eksikliğin giderilmesi için önel verilmesi, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Ayrıca, çekişmeli taşınmaz ... niteliği ile ... adına tapuda kayıtlı olup, bu tapu kaydının iptali istendiğine göre, kanun gereği, tapu kaydı iptali davalarının tapu maliki aleyhine açılması gerektiği, bu bağlamda ... de davaya dahil edilip taraf teşkili sağlandıktan sonra, tarafların delilleri toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözardı edilerek yazılı olduğu gibi davanın reddi yolunda hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.