Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/3989 K.2017/8397

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... ilçesi ... mahallesi 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine, 101 ada 1 sayılı parsel içinde dava dilekçesine ekli krokide gösterilen 2.854 m2 yüzölçümdeki yerin orman sayılmayan yerlerden olup ham toprak vasfında olduğu gerekçesiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/79 Esas sayılı dava dosyasında bulunan 13/02/2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfiyle gösterilen 2.854 m2'lik kısmının kadastro tespitinin iptali ile ham toprak vasfıyla davacı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış ve çekişmeli parsel orman olarak sınırlandırılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/79 E. sayılı dosyasına konu yerle aynı yer olduğu ve kesinleşmiş ceza mahkemesi kararına istinaden orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacının davasının kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Şöyle ki; ilgili ceza mahkemesine ait dava dosyasının aslının dosya arasında olmadığı, bazı evrak ve raporların fotokopisinin dosya arasına alındığı, bu evraklar üzerinden yapılan incelemede ise, 6831 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan ceza davası sonucu çekişmeli yerin orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği, verilen kararın Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından bozulduğunun bildirildiği tespit edilmiş olup, dosyanın aslı veya dosyadaki tüm evrakların fotokopisi mevcut olmadığından dava dosyasının nasıl neticelendiği ve kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır.

Ayrıca mahkemece, ceza mahkemesi dosyasına konu yer ile eldeki dava dosyasına konu yerin aynı yer olup olmadığının tespiti bakımından mahallinde keşif yapılmaksızın karar verilmiştir.

O halde; mahkemece öncelikle ... . Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/79 E. sayılı dava dosyasının getirtilerek, mahallinde yeniden yapılacak keşif sırasında asliye ceza mahkemesince verilen karara konu krokili raporlar zemine uygulanarak, dava konusu taşınmazla aynı yer olup olmadığı mahalli bilirkişi ve fen bilirkişi yardımıyla duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, aynı yer olduğu tespit edildiği takdirde ise ilgili ceza dava dosyasında verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği dikkate alınarak eldeki dava açısından bağlayıcılığı tartışılmalıdır.

Ayrıca yörede orman kadastrosu henüz kesinleşmediğinden çekişmeli taşınmazın niteliğinin tespiti için mahkemece en eski tarihli hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ile komşu parsel ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, mahkemece halen Çevre ve Orman Bakanlığı(Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmeli ve toplanacak tüm deliller çerçevesinde araştırma yapılarak ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Hal böyle olunca; yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru değildir.